헌법소원심판청구서

사건번호 : 2017
피청구인 : 박근혜 대통령 측

위 사건에 대하여 피청구인은 헌법소원심판을 청구합니다.

청 구 취 지

1. 헌법재판소법 제31조는 헌법 제11조 제1항(평등권) 및 제12조 제1항(적법한 절차) 및 제37조(기본권)에 위배이다.

라는 판단을 구합니다.

청 구 원 인

1. 재판의 전제성

가. 피청구인은 탄핵사유도 아니지만 뇌물을 받는 사실이 없음 등을 입증하고자 헌법재판소법 제31조에 의거한 증거조사를 하고자 ‘000’ 등에 대하여 증인신문신청을 하였습니다.

제31조(증거조사) ① 재판부는 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 증거조사를 할 수 있다. 1. 당사자 또는 증인을 신문(訊問)하는 일 2. 당사자 또는 관계인이 소지하는 문서·장부·물건 또는 그 밖의 증거자료의 제출을 요구하고 영치(領置)하는 일 3. 특별한 학식과 경험을 가진 자에게 감정을 명하는 일 4. 필요한 물건·사람·장소 또는 그 밖의 사물의 성상(性狀)이나 상황을 검증하는 일 ② 재판장은 필요하다고 인정하는 경우에는 재판관 중 1명을 지정하여 제1항의 증거조사를 하게 할 수 있다.

나. 그런데 2017. 2. 20.자 변론기일에 헌법재판소장 권한대행이 ‘000’ 등의 증인신문신청을 불허(기각)했습니다.
이에 피청구인은 위 증인신문신청의 판단을 검토하여 다른 증거신청을 할 수 있으므로, 증거조사는 청구인의 헌법상의 권리입니다.
{심지어 민사소송법의 법원실무제요 민사소송[Ⅲ]의 ‘증거의 채부결정’에 보면 ‘증거신청에 대하여 채부의 결정 없이 변론이 종결되었다면 증거목록에 기재하지 아니하였다 하더라도 그 신청을 묵시적으로 기각하였다고 볼 수 있으나(대법원 1992. 9. 25. 선고 92누5096 판결), 당사자가 별도의 증거를 준비할 수 있도록 명시적으로 기각(또는 각하)결정을 하고 고지하는 것이 바람직하다}
이에 헌법재판소법 제31조인 증거조사의 헌법재판소의 재량권에 대하여 위헌 여부이므로 재판의 전제성입니다.

다. 이때 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제61조 제1항인 ‘공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.’로서, 증거조사신청에 대한 헌법재판소의 불행사로 인하여 피청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해받았고, 이 사건은 탄핵사건으로 헌법재판소에서 다투는 것으로서 다른 법률에 구제절차가 있는 경우가 아니므로, 헌법소원심판을 청구할 수 있음은 당연합니다.

제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

2. 헌법 제11조 제1항 및 제37조의 위헌성

가. 증거조사에 대한 법원에 대하여 헌법재판소 2010헌바64 판결은, “법원이 증거조사가 불필요하다고 판단하는 경우는, 증거가 쟁점과 무관하거나, 이미 충분한 심증을 얻고 있어 중복된 증거조사가 필요 없는 경우 등이 대부분이므로, 법관의 자의적 판단에 따르지 아니하는 내재적 한계가 있을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항의 단서에서는 ‘당사자의 주장에 관한 유일한 증거인 때에는’ 특별한 사정이 없는 한 반드시 조사하도록 함으로써 법원이 증거조사를 아니할 수 있는 재량의 한계를 규정하고 있으므로, 침해의 최소성 요건을 충족할 뿐만 아니라, 이로 말미암아 청구인이 입게 되는 사익의 침해와 위 공익을 비교해 볼 때 법익의 균형성 요건 역시 충족된다.”는 과잉금지 내지 비례의 원칙으로 판단된 것이다.
이에 헌법재판소 2002헌바49 판결은, “형성 법률에 대한 위헌성 판단은 기본권 제한의 한계 규정인 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지 내지 비례의 원칙의 적용을 받는 것이 아니라, 그러한 형성 법률이 그 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서...자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단된다.”는 것이다.

한편, 법원이 증거조사가 불필요하다고 판단하는 경우는, 증거가 쟁점과 무관하거나, 이미 충분한 심증을 얻고 있어 중복된 증거조사가 필요없는 경우 등이 대부분이므로, 법관의 자의적 판단에 따르지 아니하는 내재적 한계가 있을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항의 단서에서는 “당사자의 주장에 관한 유일한 증거인 때에는” 특별한 사정이 없는 한 반드시 조사하도록 함으로써 법원이 증거조사를 아니할 수 있는 재량의 한계를 규정하고 있으므로, 침해의 최소성 요건을 충족할 뿐만 아니라, 이로 말미암아 청구인이 입게 되는 사익의 침해와 위 공익을 비교해 볼 때 법익의 균형성 요건 역시 충족된다. (헌재 2011. 10. 25. 2010헌바64)

형성 법률에 대한 위헌성 판단은 기본권 제한의 한계 규정인 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지 내지 비례의 원칙의 적용을 받는 것이 아니라, 그러한 형성 법률이 그 재량의 한계인 자유민주주의 등 헌법상의 기본원리를 지키면서 방송의 자유의 실질적 보장에 기여하는지 여부에 따라 판단된다.
(헌재 2003. 12. 18. 2002헌바49, 판례)

다. 즉 헌법재판소 95헌마208 판결인, “기소를 유예한 검사의 처분은 기소재량권의 내재적 한계를 넘어 헌법상 보장된 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해(侵害)한 자의적인 처분(處分)이다.”는 것과 같은 사안인, 헌법 제11조 제1항(평등권) 및 제23조 제3항(재산권) 및 제37조(기본권)의 위배이다.

경찰관(警察官)이 범죄(犯罪)의 피해(被害)를 신고(申告)하러 온 청구인(請求人)을 뚜렷한 혐의(嫌疑)도 없이 오히려 경범죄처벌법(輕犯罪處罰法) 위반자(違反者)로 몰아 즉결심판(卽決審判)을 청구(請求)하고 보호유치(保護留置)의 명목(名目)으로 감금(監禁)하는 과정에서 상처를 입힌 것이 사실이라면, 당해 경찰관(警察官)이 초범(初犯)이고, 이미 경고(警告)의 징계처분(懲戒處分)을 받았으며 상해(傷害)의 정도가 경미(輕微)하다는 등의 사유만으로 기소(起訴)를 유예(猶豫)한 검사(檢事)의 처분(處分)은 기소재량권의 내재적(內在的) 한계(限界)를 넘어 헌법상 보장된 청구인의 평등권(平等權)과 재판절차진술권(裁判節次陳述權)을 침해(侵害)한 자의적인 처분(處分)이다. (헌재 1996. 3. 28. 95헌마208, 판례)

제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

제23조 ③공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

3. 헌법 제12조 제1항의 위헌성

가. 헌법재판소 93헌바26 판결은, 우리 헌법이 미국의 수정헌법에서 명문화됨을 판단되었다.
또한 헌법재판소 95헌가5 판결은 “헌법은 제12조 제1항에서 ‘모든 국민은…법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다’고 규정하여 적법절차에 의한 형사처벌의 원칙을 선언하였다. 이 적법절차는 절차가 법률로 정하여지고 또 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것”으로 판단되었다.
이에 미국헌법 수정조항 제6조는 공정한 재판을 받을 권리에 관한 것으로서, ‘모든 형사 소추에서, 피고인은 범죄가 행하여진 주 및 법률이 미리 정하는 지역의 공정한 배심에 의한 신속한 공판을 받을 권리, 사건의 성질과 이유에 관하여 통고 받을 권리, 자기에게 불리한 증언과 대질 심문을 받을 권리, 자기에게 유리한 증언을 얻기 위하여 강제 수속을 취할 권리, 자신의 변호를 위하여 변호인의 도움을 받을 권리가 있다.’는 것이며,
미국헌법 수정조항 제14조 제1절은 공민권에 관한 것으로, ‘미국에서 출생하고 또는 귀화하고, 미국의 관할권에 속하는 모든 사람은 미국 및 그 거주하는 주의 시민이다. 어떠한 주도 미국 시민의 특권과 면책권을 박탈하는 법률을 제정하거나 시행할 수 없다. 어떠한 주도 정당한 법의 절차에 의하지 아니하고는 어떠한 사람으로부터도 생명, 자유, 또는 재산을 박탈할 수 없으며, 그 관할권 내에 있는 어떠한 사람에 대하여도 법률에 의한 동등한 보호를 거부하지 못한다.’는 것이다.
이때 미연방대법원은 1967년 {Washington v. Texas - 388 U.S. 14 (1967)} 판결에서 이미 유리한 증인에 대한 강제소환은 피고인의 권리라며, 미연방수정헌법 제14조에 규정되어 있는 ‘적법절차(due process of law)’임을 판단했다.
따라서 유리한 증인에 대한 강제소환의 권리는 우리 헌법 제12조 제1항의 적법한 절차이다.

적법절차의 원칙은 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보호하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 원칙으로, 미국의 수정헌법에서 명문화하기 시작하였으며, 대륙법계 국가에서도 이에 상응하여 법치국가원리 또는 기본권제한의 법률유보원리로 정립되어 있다. (헌재 1994.04.28, 93헌바26, 판례)

헌법은 제12조 제1항에서 "모든 국민은…… 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 규정하여 적법절차에 의한 형사처벌의 원칙을 선언하였다. 이 적법절차는 절차가 법률로 정하여지고 또 그 법률에 합치하여야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 하며, (헌재 1996. 1. 25. 95헌가5, 판례)

In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defense.

All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

The right under the Sixth Amendment of a defendant in a criminal case to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor applies to the States through the Fourteenth Amendment. {Washington v. Texas - 388 U.S. 14 (1967)}

제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

나. 미국헌법 수정조항 제7조는 민사 사건에서의 권리에 관한 것으로, ‘보통법상의 소송에서, 소송에 걸려 있는 액수가 20달러를 초과하는 경우에는 배심에 위한 심리를 받을 권리가 보유된다.’로서, 유일한 증거뿐만 아니라 유리한 증거로 배심원의 심리를 받는다.
즉 증거조사를 신청하면 헌법 제103조인 법관은 양심에 따라 심판하고자 청구의 適否와 그 範圍를 정하는 증거를 조사함은 헌법상의 의무이다.

In suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise reexamined in any court of the United States, than according to the rules of the common law.

제103조 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.

다. 따라서 증거조사신청에 대하여 청구의 適否와 그 範圍를 판단하지 않고 헌법재판소가 단순히 불허(기각)하면 헌법 제12조 제1항(적법한 절차)의 위배이다.

4. 기본권 침해를 최소화하는 방안

헌법재판소법 제31조에 대하여『당사자의 신청이 있는 경우 헌법재판소는 청구의 適否와 그 範圍를 결정하는데 필요한 증거에 대한 강제조사를 해야 한다.』로 개정하면, 헌법상의 기본원리가 지켜지고 신속한 심판의 확보 및 공정한 심판실현의 요건을 갖추는 것이 된다.

5. 결어

위와 같기에, 이 청구가 판단되고 당사자의 신청에 대하여 강제조사를 하여야, 비로소 증거조사종류를 정하고 신청하여 변론하므로, 판단이 없으면 심판 진행에 동의하지 않는다.

20  .    .    .

위 청구인  박 00

헌법재판소 귀중