변론재개신청서

사건 : 20--나0000 손해배상 등                         제0민사부
원고 : 홍길동 (010-0000-0000)
피고 : 김피고

위 사건에 대하여 원고는 변론재개를 신청합니다.

신 청 취 지

1. 변론을 재개한다.

라는 결정을 구합니다.

신 청 이 유

1. 선고기일지정은 원고가 담보제공을 아니했다는 이유로 판결할 것이 사료됩니다.

2. 이 사건의 소송기록을 보면 피고의 신청이 없습니다.
이때 규정인 ‘판단되는 경우에’와 ‘피고의 신청이 있으면’ 사이에 쉼표가 있어야 법원이 직권으로 담보제공을 결정하는 것입니다.
따라서 직권의 담보제공결정은 명백하게 민사소송법 제117조를 위반한 不法行爲입니다.

3. 가사 대법원 2013마488 결정은, 대한민국에 주사무소를 두고 있고 소송기록만으로 청구가 이유 없음이 명백하다고 단정하기 어려우며 이는 본안소송의 심리를 통해 밝혀져야 합니다.
이에 대법원 2017마63 결정인 민사소송법 제118조인 피고가 본안을 변론하여 담보제공을 신청도 못하는 경우 등을 다투도록 의견을 요청하는 심리를 간과한 담보제공결정은 변론주의의 대원칙을 명백하게 위반한 不法行爲입니다.

[2] 甲 영농조합법인이 준비명령에서 정한 기한 내에 乙 영농조합법인 등의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 아니하여 제1심법원이 민사소송법 제117조에 따라 소송비용에 대한 담보제공을 명한 사안에서, 甲 법인이 대한민국에 주사무소를 두고 있고 소송기록만으로 甲 법인의 청구가 이유 없음이 명백하다고 단정하기 어려우며 이는 본안소송의 심리를 통해 밝혀져야 할 것인 점, 甲 법인이 준비명령에서 정한 기한 내에 乙 법인 등의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 않은 사정만으로 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 준하는 사유가 생겼다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 乙 법인 등의 이익을 보호하기 위하여 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 둘 필요가 있다고 할 수 없는데도, 위 담보제공명령이 정당하다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.[대법원 2013.5.31, 자, 2013마488, 결정, 소유권이전 등기 말소]

소송비용의 담보제공을 명할만한 사정이 있는지 여부에 대한 심리를 간과한 채 신청을 각하한 원심결정에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례 (출처 : 대법원 2017. 4. 21. 자 2017마63 결정[소송비용담보제공])

제118조(소송에 응함으로 말미암은 신청권의 상실) 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다.

4. 그런데 담보제공결정에 대한 민사소송법에는 불복의 절차가 없어 담보제공결정에 대한 의견서로 7일한 취소를 신청했습니다.

5. 이에 대법원 2010다20532 판결인 사건을 적정하고 공정하게 심리·판단할 책무가 있는 법원으로서는 고의 위법 및 권리남용을 치유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있으므로, 원고는 변론재개를 신청합니다.

【판결요지】[1] 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다. 또한 법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한 석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결하였는데 당사자가 그에 관한 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한 해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는, 사건을 적정하고 공정하게 심리·판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다. (출처 : 대법원 2010.10.28. 선고 2010다20532 판결[구상금] > 종합법률정보 판례)

6. 이제 변론재개를 하지 않고 원고의 敗(각하, 기각)를 판결하면, 대법원 2011다34521 판결인 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 故意의 형법 제123조인 職權濫用 및 고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제2조 제3호 가항의 고위공직자범죄이므로, 원고는 자력구제로서 고위공직자범죄수사처에 고소함을 통고합니다.

[1] 공무원이 직무 수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 아니하는데, 여기서 공무원의 중과실이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다. (출처 : 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다34521 판결[손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 3. "고위공직자범죄"란 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 본인의 가족이 범한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 다만, 가족의 경우에는 고위공직자의 직무와 관련하여 범한 죄에 한정한다. 가. 「형법」 제122조부터 제133조까지의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다)

그러나 국가기관의 구제절차를 기다리다가는 도저히 회복할 수 없는 손해가 발생할 것이 명백 · 절박한 상황하에서, 자기의 생명 · 신체 · 명예 · 재산등을 수호하기 위한 정당방위나 긴급피난은 예외적으로 허용되고 있다. (법률용어사전, 2011.1.15, 법문북스)

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위 원고  홍  길  동

00법원 귀중