구석명신청서(보충)

사건 : 20--나0000 손해배상 등                         제0민사부
원고 : 홍길동 (010-0000-0000)
피고 : 김피고

원고는 종국 판결 전제인 사실상 또는 법률상 사항에 관한 것이므로, 민사소송법 제136조에 따른 피고의 석명을 보충하여 신청합니다.

신 청 취 지

1. 검사가 강제추행 사건(수원지방법원 2019고합145)에서, 제1차 및 제2차 고소 당시 제출되지 않았던 새로운 증거가 없음에도 기소한 행위가 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제5호의 위반과 관련하여,

① 기소권 남용에 해당하는지 여부,
② 만약 기소권 남용에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

2. 검사가 변호사법 위반 사건(수원지방법원 2022노2432)에서, 제1차 및 제2차 고발 당시 제출되지 않았던 새로운 증거가 없음에도 기소한 행위가 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제5호의 위반과 관련하여,

① 기소권 남용에 해당하는지 여부,
② 만약 기소권 남용에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

3. 강제추행 사건(수원지방법원 2019고합145)에서, 법관이 “의심할 여지가 전혀 없는 것은 아니다”라는 취지의 판단을 명시하면서도 유죄를 선고한 판단이, 합리적 의심이 없는 때에만 유죄를 인정하도록 한 형사소송법 제308조의 위반과 관련하여,

① 위반에 해당하는지 여부,
② 만약 위반에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

4. 원고에 대하여 무고 및 모해위증의 범죄 성립을 인정한 판단이, 행위 시점이 아닌 사후의 유죄 확정 결과를 기준으로 고의를 추단한 것으로서, 형법 제1조 및 제13조의 위반과 관련하여,

① 위반에 해당하는지 여부,
② 만약 위반에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

5. 동일한 원인 사실에 기초하여, 강제추행의 형사책임(강제추행이 있음)과 그 전제를 부정(강제추행이 없음)하는 무고 및 모해위증의 형사책임을 동시에 귀속시킨 판단이, 헌법 제13조가 예정하는 형벌권 행사 한계에 구조적으로 위배와 관련하여,

① 위배에 해당하는지 여부,
② 만약 위배에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

6. 김기자의 증언을 배척한 판단이, 증거의 신빙성 판단에 관한 합리적 근거를 제시하지 아니한 것으로서, 형사소송법 제308조의 위반과 관련하여,

① 위반에 해당하는지 여부,
② 만약 위반에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

7. 변호사법 위반 범죄의 성립을 인정한 판단이, 범죄사실을 합리적 의심 없이 증명하여야 한다는 형사소송법 제307조의 위반과 관련하여,

① 위반에 해당하는지 여부,
② 만약 위반에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

8. 구속기간갱신결정이 구속 기간 만기인 2022. 10. 19. 24:00 이후에 전달되었으므로, 2022. 10. 19. 24:00 이후부터 가석방으로 출소한 2023. 9. 27.까지의 불법 구속과 관련하여,

① 불법 구속에 해당하는지 여부,
② 만약 불법 구속에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

9. 2022. 12. 19. 발부된 구속영장은 실질적으로 병합되어야 할 사건을 분절

하여 발부한 것으로서, 형사소송법 제87조의 위반과 관련하여,

① 위반에 해당하는지 여부,
② 만약 위반에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

10. 원고의 2022. 12. 22.자 구속적부심 청구에 대하여 심리 및 결정을 아니 한 형사소송법 제214조의2의 위반과 관련하여,

① 위반에 해당하는지 여부,
② 만약 위반에 해당하지 않는다고 본다면, 그 근거를 구체적으로 석명하라.

신 청 이 유

1. 원고는 위 신청 취지는 이 사건 중국 판결의 전제가 되는 사실상 또는 법률상 사항이므로, 민사소송법 제136조인 피고의 석명을 구합니다.

제136조(석명권（釋明權）·구문권（求問權） 등) ① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다. ②합의부원은 재판장에게 알리고 제1항의 행위를 할 수 있다. ③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다. ④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

2. 중간판결 취지와의 관계

위 신청 취지는 중국 판결의 전제가 되는 사실상 또는 법률상 사항입니다.

또한 국가배상책임의 존부를 판단하기 위한 독립된 공격 또는 방어의 방법인 민사소송법 제201조의 중간판결 대상이기도 합니다.

따라서 구석명 신청은 중간판결과 병행되어야 합니다.

3. 1심의 조롱적 판단

원고는 1심에서 이 신청 취지를 당연히 판단할 것으로 이해하였습니다.
그런데 증거가 없다, 인정하기 부족하다는 조롱적 판단으로 합리적 판단인 것처럼 가장하였습니다.

원고는 조롱적 판단에 속을 수 없으며, 믿음도 한 번으로 족하며, 이 법원에서 사실인정과 증거 판단이 종결됩니다.
이에 보충하여 제출하므로, 피고의 석명을 명령하시길 구합니다.

결 론

대법원 2015다236820 판결인, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적 의무를 다하지 아니한 것으로서 위법입니다.

[2] 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다. (출처 : 대법원 2017. 12. 22. 선고 2015다236820, 236837 판결 [채무부존재확인·보험금] > 종합법률정보 판례)

이제 석명을 명령하지 않음은, 1심의 판결을 유지하겠다는 선언입니다.

이젠 고의로서, 이는 평균적인 일반인의 관점에서 볼 때, 법관이 불공정한 재판을 할 수 있다는 의심을 할 만한 객관적인 사정이 있고, 그러한 의심이 단순한 주관적 우려나 추측을 넘어 합리적이라고 인정될 만한 때가 명백하므로, 민사소송법 제43조 제1항의 기피 사유입니다.

따라서 위법의 소송지휘를 따라지 않거나, 법관기피신청으로 위법성을 다툴 수밖에 없습니다.

20  .    .    .

위 원고  홍  길  동

00법원 귀중