특별항고장

사건 : 20--나0000 손해배상 등                         제0민사부
신청인, 특별항고인 : 홍길동 (010-0000-0000)

신청인은 20--. -. --.자 변론기일에 법원의 조치에 불복이므로 특별항고를 제기합니다.

원 결정의 표시

1. 신청인에 대하여 진술을 금하고 변호사를 선임할 것을 명한다.

특별항고취지

1. 원 결정을 파기하고, 사건을 00법원 0부로 환송한다.

2. 위헌법률심판제청신청에 대하여 결정한다.

라는 결정을 구합니다.

특별항고이유

1. 특별항고이유 제1점

가. 원 법원은 20--. -. --. 변론기일에 변론한 신청인에 대하여 진술을 금하고 변호사를 선임할 것을 명한 민사소송법 제144조인 변론능력이 없는 사람으로 취급했습니다.

제144조(변론능력이 없는 사람에 대한 조치) ① 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고, 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있다. ②제1항의 규정에 따라 진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다. ③제1항 또는 제2항의 규정에 따라 대리인에게 진술을 금지하거나 변호사를 선임하도록 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다. ④소 또는 상소를 제기한 사람이 제2항의 규정에 따른 명령을 받고도 제1항의 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다. ⑤제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

나. 그런데 신청인은 대학을 졸업한자로서, 이 사건의 소장 및 여러 차례의 준비서면을 진술하고 증거신청을 하였으며 모든 변론기일에 출석하여 변론한 능력이 있습니다.
이때 부산고법 2003나13734 판결인 헌법상 보장된 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해한 소송지휘권의 한계를 일탈한 헌법 제27조인 재판을 받을 권리의 위헌입니다.

원심법원이 소 취하 간주로 소송을 종료시킬 때까지 계속하여 적절한 변론을 할 수 있는 능력이 결여된 상태에 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 그 때까지의 소송경과 및 심리의 진행상황에 비추어 진술금지명령을 유지함으로써 원고의 진술을 봉쇄하고 소 취하 간주가 되도록 하는 것은 진술금지명령 제도의 취지에 부합하지 않을 뿐 아니라 국민의 재판을 받을 권리를 부당하게 제약하는 결과가 된다고 할 것이므로, 원심법원이 원고의 진술을 금지한 명령과 그 명령을 소 취하 간주가 될 때까지 유지한 것은 소송지휘권의 한계를 일탈한 것으로 부당하다. (손해배상(기)·공사대금 [부산고법 2004.4.22, 선고, 2003나13734, 판결: 확정])

27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

라. 따라서 원심은 변론한 능력이 있는 신청인에 대하여 사실을 오인하여 변론능력이 없는 사람으로 취급하여 헌법 제27조인 재판을 받을 권리를 침해한 제449조 제1항인 특별항고이유입니다.

제449조(특별항고) ①불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다. ②제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다. ③제2항의 기간은 불변기간으로 한다

2. 특별항고이유 제2점

가. 원 법원이 변호사를 선임하라는 것에 대하여 신청인은 변론능력이 있어 변호사를 선임할 이유가 없음을 밝혔습니다.

나. 따라서 원심은 변론한 능력이 있는 신청인에 대하여 변호사강제주의를 채택하지 않고 있는 민사소송법의 취지에 위반한 제449조 제1항인 특별항고이유입니다.

3. 위헌법률심판제청 신청

제144조 제2항인“진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다.”를 법원이 판단하는 점은 헌법 제27조(재판권)의 위배이므로 별건으로 위헌법률심판제청을 신청합니다.

4. 결어

이에 신청인은 민사소송법 제449조 제1항인 특별항고로 사건을 00법원 0부로 환송하는 재판을 구합니다.

첨 부 서류

1. 위헌법률심판제청신청서 (별건제출)

20  .   .   .

위 신청인, 특별항고인  홍 길 동

대법원 귀중