위헌법률심판제청신청서

해당사건번호 : 20--고합0000  명예훼손
신청인(피고인) : 홍 길 동

신청인은 위헌법률심판제청을 신청합니다.

신 청 취 지

1. 형법(현행) 제35조 제1항인 ‘금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다’에 후범이 과실범의 경우에 대하여 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.

라는 결정을 구합니다.

신 청 원 인

1. 재판의 전제성

가. 피고인은 명예훼손의 죄를 범하여 재판을 진행하는데, 3년 내에 폭행죄로 처벌을 받았으므로, 형법 제35조인 누범이 되었습니다.

제35조(누범) ①금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다. ②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

나. 그런데 후범이 과실범의 경우이나, 제2항에 의거하여 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하는 처벌을 받아야하므로, 이에 대한 위헌 여부는 재판의 전제성입니다.

2. 일사부재리원칙의 위반성

가. 피고인은 전범인 폭행죄에 대하여 징역형을 받아 그 집행을 종료했습니다.

나. 그런데 전범이 3년 내라고 하여 후범에 대하여 누범이라며 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하는 처벌을 하는 것은, 일단 처리된 사건은 다시 다루지 않는다는 일사부재리원칙의 위반입니다.

다. 이에 대한 헌법재판소 2018헌바207 판결은, “전범은 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐, 전범 자체가 심판의 대상이 되어 다시 처벌받기 때문에 형이 가중되는 것은 아니다.”라는 것입니다.
그런데 판결인 전범이 있음은 후범의 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소이므로, 명백하게 일사부재리원칙에 위반입니다.

3. 책임과 형벌간의 비례원칙의 위반성

가. 형법조항은 각 범죄에 대하여 실무상으로 법원의 양형을 제한하는 규정이 운영되고 있습니다.

나. 그런데 누범이라며 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하는 처벌을 받는 것은, 책임과 형벌간의 비례원칙의 위반입니다.

다. 또한 고의범뿐만 아니라 과실범의 경우에도 일률적으로 형을 가중하므로, 책임과 형벌간의 비례원칙의 위반입니다.

라. 이에 대한 헌법재판소 2018헌바207 판결은, “법관으로 하여금 후범의 보호법익과 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어낼 수 있도록 누범가중의 요건과 정도를 적절히 제한하고 있으므로, 과도하게 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고 보기 어렵고, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.”는 것입니다.
그런데 과실범의 경우에도 일률적으로 형을 가중하므로, 책임과 형벌간의 비례원칙의 위반입니다.

4. 헌법 제11조 제1항의 위헌성

가. 헌법 제11조 제1항(평등권)은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.

제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

나. 그런데 가중처벌을 함으로써 장기간 사회와 격리시키는 것은 정상적인 사회생활의 단절을 의미하고 오히려 재범을 부추길 우려가 있으므로, 누범의 경우에 한정하여 차별적 취급을 하는 것은 정당화할 근거가 없는 평등권에 위반입니다.

다. 이에 대한 헌법재판소 2018헌바207 판결은, “누범을 가중 처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 누범에 대한 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사 정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이다.”는 것입니다.
그런데 피고인은 가중처벌을 받음으로서 수형자가 되며, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률의 목적인 “수형자의 교정교화와 건전한 사회복귀를 도모”하고자, 교정시설에 수용됩니다.
따라서 건전한 사회복귀를 도모하는 목적에 반하여 장기간 사회와 격리시키는 것은, 명백하게 평등권에 위배입니다.

5. 목적의 정당성과 수단의 적절성

이 신청은 형사소송의 신속ㆍ공정한 재판이 실현되며 부당한 결론이 도출되는 것을 방지하는 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정됩니다.

6. 기본권 침해를 최소화하는 방안

형법 제35조를 삭제하던지, 형법 제35조를『①금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다. 단, 전범 및 후범이 과실범의 경우에는 누범으로 처벌하지 않는다. ②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.』로 개정하며, 헌법상의 기본원리가 지켜지며 신속ㆍ공정한 재판이 실현되는 요건을 갖추는 것이 됩니다.

8. 결어

위와 같기에, 헌법 제107조 제1항인 결정을 신청합니다.

제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다. ②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. ③재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.

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위 신청인(피고인)  홍  길  동

00법원 귀중