위헌법률심판제청신청서

해당사건번호 : 20--고합0000  명예훼손
신청인(피고인) : 홍 길 동

신청인은 위헌법률심판제청을 신청합니다.

신 청 취 지

1. 형법(시행 20--. --. --. 법률 제00000호) 제38조 제1항 제3호인‘각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다’에 법원이 각 죄에 대한 처벌을 정하지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.

라는 결정을 구합니다.

신 청 원 인

1. 재판의 전제성

가. 피고인의 사기 및 강제추행 및 공연음란이 병합되어, 형법 제38조 제1항 제3호인 병과하여, 벌금 5,000,000원이 선고된 00법원 2104고정0000 판결을 근거로, 1심은 청구를 기각했습니다.

제38조(경합범과 처벌례) ①경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다. 3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.

나. 이때 사기는 ‘10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금’이며, 강제추행은 ‘10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금’이며, 공연음란은 ‘1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료’입니다.
이에 처벌 기준을 보면 신청인에 대한 책임이 중한 것은 사기이며, 병합 병과된 벌금 5,000,000원은 각 범죄의 의무위반행위의 정도가 약하고 경과실인 경우가 명백합니다.

제347조(사기) ①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.  <개정 1995. 12. 29.>

다. 경찰공무원 징계양정등에 관한 규칙 제4조 제1항에 보면 공금횡령·유용 및 업무상 배임의 금액이 300만 원 이상일 경우에는 중징계 의결을 요구합니다.

제4조(행위자의 징계양정 기준) ① 징계의결요구권자 또는 징계위원회는 행위자에 대한 의무위반행위의 유형·정도, 과실의 경중, 평소의 행실, 근무성적, 공적, 뉘우치는 정도 또는 그 밖의 정상을 참작하여 별표 1, 별표 2, 별표 3, 별표 5, 별표 6의 징계양정기준에 따라 징계의결 요구 또는 징계의결하여야 한다. 단, 징계의결요구권자는 공금횡령·유용 및 업무상 배임의 금액이 300만원 이상일 경우에는 중징계 의결을 요구하여야 한다.② 징계요구권자 또는 징계위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있을 때에는 징계책임을 감경하여 징계의결 요구 또는 징계의결하거나 징계책임을 묻지 아니할 수 있다. 1. 과실로 인하여 발생한 의무위반행위가 다른 법령에 의해 처벌사유가 되지 않고 비난가능성이 없는 때, 2. 국가 또는 공공의 이익을 증진하기 위해 성실하고 능동적으로 업무를 처리하는 과정에서 부분적인 절차상 하자 또는 비효율, 손실 등의 잘못이 발생한 때, 3. 업무매뉴얼에 규정된 직무상의 절차를 충실히 이행한 때, 4. 의무위반행위의 발생을 방지하기 위해 최선을 다하였으나 부득이한 사유로 결과가 발생하였을 때, 5. 발생한 의무위반행위에 대하여 자진신고하거나 사후조치에 최선을 다하여 원상회복에 크게 기여한 때, 6. 간첩 또는 사회이목을 집중시킨 중요사건의 범인을 검거한 공로가 있을 때

라. 그런데 1심은 피고인에 대한 책임이 중한 것과 각 얼마의 벌금인지에 관한 판단을 누락하고, 병합 병과된 벌금 5,000,000원을 중징계의 사유로 삼았습니다.

마. 따라서 병합 병과된 벌금 5,000,000원이 피고인의 징계 처분에 대한 기준이므로, 이에 대한 위헌 여부는 재판의 전제성입니다.

2. 헌법 제27조 제1항 및 제37조 제1항의 위헌성

병합 병과된 벌금액이 징계 처분의 기준인 것은, 헌법 제27조 제1항(재판청구권) 및 제37조(기본권)의 위배입니다.

제27조 ①모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

3. 목적의 정당성과 수단의 적절성

이 신청은 형사소송의 신속ㆍ공정한 재판이 실현되며 부당한 결론이 도출되는 것을 방지하는 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정됩니다.

4. 기본권 침해를 최소화하는 방안

형법 제38조를『①경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다. 3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과하며, 각 죄의 처벌을 정한다.』로 개정하며, 헌법상의 기본원리가 지켜지며 신속ㆍ공정한 재판이 실현되는 요건을 갖추는 것이 됩니다.

5. 결어

위와 같기에, 헌법 제107조 제1항인 결정을 신청합니다.

제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다. ②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. ③재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.

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위 신청인(피고인)  홍  길  동

00법원 귀중