재 항 고 장

사건 : 20--나0000 손해배상 등                         제0민사부
신청인, 재항고인 : 홍길동 (010-0000-0000)
피신청인, 상대방 : 김길동 (010-0000-0000)

신청인은 20 .  .  .자 결정문을 20--. --. --. 송달받은 다음 불복이므로 재항고를 제기합니다.

원 결정의 표시

1. 이 사건 항고를 기각한다.

재항고취지

1. 원 결정을 파기하고, 사건을 00법원 0부로 환송한다.

2. 위헌법률심판제청신청에 대하여 결정한다.

재항고이유

1. 재항고이유 제1점

가. 신청인은 ①신청인이 1차인 ‘제1호:재건축결의’에 동의한 ‘재건축동의서’를, 피신청인이 2차인 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조에 의한 재건축결의’에 동의한 것으로 위조하여 조합설립인가를 신청한 점. ②서면동의를 받은 문서가 없는 점을 증명하려고 민사소송법 제290조인 유일한 증거로 제343조인 문서제출명령신청을 했습니다.
이때 민사소송법 제290조에 대하여 대법원 62다620 판결은 반듯이 조사합니다.

제290조(증거신청의 채택여부) 법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다.

제343조(서증신청의 방식) 당사자가 서증(書證)을 신청하고자 하는 때에는 문서를 제출하는 방식 또는 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 신청하는 방식으로 한다.

민사소송법 제263조 단서는 당사자의 주장 사실에 대한 유일한 증거는 반듯이 조사할 것을 규정하고 있는 바, (대법원 1962.7.19. 선고 62다260 판결 [부동산소유권이전등기말소])

나. 그런데 1심은 20--. -. --. 변론기일에 구두로 기각하며 이유를 고지 않았습니다.

다. 이때 법원실무제요 민사소송[Ⅲ]의 ‘증거신청에 대하여 채부의 결정 없이 변론이 종결되었다면 증거목록에 기재하지 아니하였다 하더라도 그 신청을 묵시적으로 기각하였다고 볼 수 있으나(대법원 1992. 9. 25. 선고 92누5096 판결), 당사자가 별도의 증거를 준비할 수 있도록 명시적으로 기각(또는 각하)결정을 하고 고지하는 것이 바람직하다.’입니다.
즉 명시적으로 고지를 아니함은, 민사소송법 제208조 및 제224조를 違反하여 심리를 다한 것이 아닙니다.

제208조(판결서의 기재사항 등) ②판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시한다.

제224조(판결규정의 준용) ① 성질에 어긋나지 아니하는 한, 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용한다. 다만, 법관의 서명은 기명으로 갈음할 수 있고, 이유를 적는 것을 생략할 수 있다.

라. 그런데 원 결정은 기각을 했습니다.
따라서 원심은, 1심이 신청인의 ‘문서제출명령신청’을 반듯이 조사하는 것에 관하여, 민사소송법 제290조 ‘증거신청의 채택여부’인 반드시 조사하는 것을 위반하여 법리를 오해하고 이 사건 신청을 기각한 중대한 위법을 하여 재판결과에 영향을 미친 것에 관하여, 제202조인 자유심증주의를 위반하여 결정에 영향을 미친 제442조인 재항고이유입니다.

제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.

제442조(재항고) 항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다.

2. 재항고이유 제2점

또한 원심은, 1심이 민사소송법 제208조 ‘판결서의 기재사항 등’인 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하는 것을 위반하여 법리를 오해하고 제224조 ‘판결규정의 준용’인 법관의 서명은 기명으로 갈음하는 것을 위반하여 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법인 것에 관하여, 제202조인 자유심증주의를 위반하여 결정에 영향을 미친 제442조인 재항고이유입니다.

3. 위헌법률심판제청 신청

제290조인 “당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때”를 법원이 판단하는 점은 헌법 제11조 제1항(평등권) 및 제37조(기본권)의 위배이므로 별건으로 위헌법률심판제청을 신청합니다.

4. 결어

이에 신청인은 민사소송법 제442조인 재항고로, 사건을 00법원 0부로 환송하는 재판을 구합니다.

첨 부 서 류

1. 위헌법률심판제청신청서 (별건제출)

20  .    .    .

위 신청인, 재항고인 홍 길 동

대법원 귀중