라. 가등기가처분
가등기의 신청에 관하여 가등기의무자의 협력을 얻을 수 없는 경우, 가등기권리자는 부동산소재지를
관할하는 지방법원에 가처분신청을 하여 가등기원인을 소명하여 가등기를 명하는 가처분명령을 얻은 후에 그 명령의 정본을 첨부하여 단독으로 그
가등기를 신청할 수 있는데(부동법 37조, 38조), 이를 가등기가처분이라고 한다.
이 가처분은 민사집행법상의 가처분과 같은 기능을 가지는 점도 있으나 그와는 매우 다른
비송사건적인 성질을 가지고 있다. 즉, 가등기가처분은 그 신청에 있어서 가등기의무자와의 사이에 가등기권리관계에 관한 분쟁이 존재하는 것을
요건으로 하지 않으며, 이 가처분명령은 가등기의무자의 승낙서(부등법 37조)와 같은 등기신청에 있어서의 첨부서류에 지나지 않으므로 가등기가처분이
있어도 법원이 직권으로 가등기를 촉탁하는 것이 아니라 가등기권리자가 그 가처분명령의 정본을 가등기신청서에 첨부하여 가등기를 신청하여야 비로소
가등기가 기입되며, 또한 이 가처분을 명하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 아니하고 민사집행법상의 가처분에 대하여 인정되는 이의, 취소의
절차도 인정되지 않으며 다만 가등기 그 자체의 효력을 다투어 그 말소를 구할 수 있을 뿐이다.
미등기부동산이나 1필지의 토지 또는 1동의 건물의 일부에 관하여도 가등기가처분이 가능하다.
다만 부동산등기법 3조의 규정상 같은 법 2조에 규정된 물권 또는 부동산 임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권이 아닌 물권적 청구권을 보전하기
위한 가등기는 허용되지 아니하므로(대판 1982.11.23. 81다카1110) 결국 말소등기 및 회복등기의 가등기나 이에 관한 가등기가처분은
허용되지 않는다.
위 부동산등기법상의 가처분명령에 의한 가등기 이외에 민사집행법상의 가처분절차에 의하여 가등기를
명할 수는 없다.
http://