가. 강제경매개시결정
(1) 심리의 방식
강제경매의 신청이 있으면 집행법원은 신청서의 기재 및 첨부서류에 의하여 강제집행의 일반요건 및
강제경매에 특히 필요한 요건 등에 관하여 형식적 심사를 한다. 판결절차에서와 같은 실질적 심사의 필요는 없다.
그 심리는 당사자의 심문기일이나 변론기일을 열어 할 수도 있으나 변론이나 심문 없이 서면에
의하여 심리하는 것이 통상적 방법이다. 심리의 결과 신청이 적법하면 강제경매개시결정을 하고 만약 요건에 흠이 있고, 그 하자가 보정될 수 없는
것인 때에는 결정으로 신청을 각하한다.
보정할 수 있는 것이면 그 보정을 명한다.
강제경매의 요건이 구비되어 있는지 여부는 개시결정 당시를 기준으로 하여 결정한다.
강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민집 83조 5항).
신청을 허용하여야 할 때에는 신청인으로 하여금 집행비용을 예납시킨 후에 개시결정을 한다.
비용을 미리 내지 아니한 때에는 법원은 신청을 각하하거나 집행절차를 취소할 수 있다(민집 18조 2항).
(2) 심리, 조사하여야 할 사항
(가) 신청방식에 대한 조사
법원은 경매신청의 방식을 구비하였는지 여부를 조사한다. 신청의 방식을 구비하지 아니하였을
때에는 신청을 각하한다.
(나) 관할의 조사
집행법원의 관할은 전속관할이므로 법원은 관할권의 유무를 조사하여 관할권이 없는 경우에는
관할법원에 이송한다. 이송결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 39조).
매각절차진행 도중 관할권이 없음이 밝혀진 경우에도 마찬가지로 관할 법원에 이송한다. 이 경우
이송을 받은 법원은 처음부터 다시 경매개시결정을 하여 매각절차를 진행하여야 하는 것은 아니고 이송 전의 법원이 한 매각절차를 승계하여 속행할 수
있다. 관할 위반의 하자는 매각절차가 종료되면 치유되고 경매는 완전히 유효하게 된다.
(다) 집행력 있는 정본에 대한 조사
집행력 있는 정본의 제출은 강제집행의 요건이므로 집행법원은 그 제출 여부를 조사하여 그 제출이
없으면 신청을 각하한다. 집행력 있는 정본이 제출된 경우에는 그 집행권원이 집행력을 가진 것인가 여부를 조사하여 집행력이 없으면 신청을
각하한다. 즉 그 집행권원이 유효기간을 도과하였을 때, 집행증서가 그 요건을 구비하지 아니하였을 때, 가집행선고가 없는 미확정의 종국판결인 때,
배상명령이 확정되지 아니한 것일 때, 집행권원에 청구권의 금액을 확정할 만한 기재가 없을 때 등이다.
집행권원에 부여된 집행문에 관하여는 그 집행문이 당해 집행에 적합한 집행문부여인가의 여부,
집행문이 집행문부여의 권한을 가진 자에 의하여 부여된 것인지 여부, 집행문에 집행문부여의 권한을 가진 자의 기명날인이 있는지 여부, 채권자,
채무자의 표시가 집행문의 표시와 일치하는지 여부 등을 심사하여 부적법한 집행문이면 신청을 각하한다.
다만 재판장의 명령이 있어야만 집행문을 부여할 수 있는 것인데도 불구하고 재판장의 명령없이
법원사무관등이 단독으로 부여한 것이라든지, 집행문부여의 조건이 아직 성취되지 아니하였는데 집행문을 부여하여 실
질적으로 부적법한 경우에는 집행법원은 이를 심사할 권한이 없으므로 이를 이유로 신청을 각하할
수는 없다.
(라) 강제집행개시의 요건에 대한 조사
① 강제집행개시의 요건(민집 39조, 민집 40조, 41조 참조)은 이를 증명하는 서류의
제출에 의하여 증명되어야 하므로 이러한 서류들이 제출되지 아니하면 신청을 각하한다.
② 이행기의 도래 조사 : 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어
있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다(민집 40조 1항). 확정기한과는 달리 불확정기한의 도래는 집행개시의 요건이 아니고
조건의 성취와 마찬가지로 집행문 부여의 요건이다. 이행기 전의 집행은 위법하나 재판에 의하여 그 집행행위가 취소되기 전에 그 기한이 도래하면
하자가 치유된다.
약속어음공정증서의 경우 어음상 지급기일이 백지인 경우에는 비록 집행문을 부여받았다고 하더라도,
변제기가 도래하지 않았으므로 채권자에게 백지의 보충을 명한다. 채권자로 하여금 집행권원의 반환청구를 하여 일정한 기간 내에 보충하도록 보정을
명한다.
(마) 부동산에 대한 조사 다음 항에서 설명한다.
(3) 경매목적물(부동산)에 대한 조사
(가) 부동산의 소유권에 대한 조사
① 매각부동산은 채무자의 소유이어야 한다. 채무자의 소유 여부는 등기부에 채무자의 소유로
등기된 부동산에 있어서는 등기부등본(민집 81조 1항 1호), 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 있어서는 즉시 채무자의 명의로
등기할 수 있음을 증명할 서류(민집 81조 1항 2호)에 의하여 증명되어야 함은 전술한 바와 같으므로 이러한 서류가 제출되지 아니하면
매각부동산이 채무자의 소유인 점에 대한 증명이 없는 것으로서 신청을 각하하여야 한다.
제3자의 소유명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고
하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 아니하는 한 경매신청을 할 수 없다.
집행법원은 경매신청서와 그 첨부서류에 의하여 매각부동산이 채무자의 소유인가를 서류상 조사할
뿐이고 부동산의 현황을 직접 조사하여야 할 의무는 없다. 따라서 매각부동산이 서류상으로만 존재하고 실제에 있어서는 멸실되어 존재하지 않는데도
경매개시결정이 내려지는 경우도 있을 수 있다. 매각절차진행 도중에 그것이 발견되면 민사집행법 96조를 적용하여 매각절차를 취소한다.
② 구분소유건물에 대하여 토지별도등기가 있는 경우 : 토지에 관하여 별도의 등기가 있거나
대지권의 목적인 토지의 지적이 변동된 경우에는 동 등기부를 제출토록 하여 확인한다.
③ 대지권의 등기가 되지 않은 구분소유건물의 경우 : 대지권의 유무를 판단하기 위하여 통상
'전유부분 건물에 대한 대지권이 미등기상태로 있는 이유와 위 건물의 소유자가 사실상 대지권을 취득하였는지 여부(분양계약서 사본,
분양대금납부내역서 등 제출할 것) 및 대지사용권이 전유부분과 분리처분이 가능하다는 규약이나 공정증서가 있는지 여부'에 대한 소명자료를 제출할
것을 명한다. 또한 대지권도 경매의 목적물에 포함될 경우를 대비하여 토지등기부등본에 대한 이해관계인도 따로 표시하여 제출하도록 명한다.
(나)
상속등기를 하지 않은 부동산
39
(다)
압류금지부동산
39
(라)
경매개시결정이 있는 부동산
40
(마)
가압류등기, 환매특약의 등기가 있는
부동산
40
(바) 최선순위의
처분금지가처분등기 또는
순위보전의 가등기가 있는 부동산
41
(사)
체납처분에 의한 압류등기가 있는
부동산
44
(아)
파산, 화의,
회사정리절차개시결정의 등기가 된 부동산
45
(4)
강제경매개시결정의 시기 및 내용
46
(5)
경매개시결정에 의한 압류의
효력
48
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