19. (근)저당권말소청구 // 신모델과
[기본사례] 원고(근저당설정자) -> 피고(근저당권자)
위조에 의하여 근저당권이 설정되어 그 말소를 구함
(1) 청구취지
ㅇ 원인무효에 의한 말소청구
피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 동대구등기소 1976.
4. 12. 접수 제1234호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
ㅇ 후발적 실효사유에 의한 말소청구
- 청구취지에 말소등기의 원인('2004. 1. 10. 변제', '2004. 1.
10. 해지')을 기재하여야 함
- 다만, 선이행이나 동시이행으로 말소청구하는 경우에는 원인기재 못함
피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 동대구등기소 1976.
4. 12. 접수 제1234호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2004. 1. 10. 해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.
(2) 청구원인
[청구원인] ㅇ 원고 소유인 사실
ㅇ 피고 명의의 등기가 마친 사실
ㅇ 등기원인서류 위조, 등기원인의 무효·취소·해제
[후발적 실효] 피담보채무가 변제된 사실
ㅇ 요건사실
▶ 원인무효에 의한 말소청구
- 원고 소유인 사실
- 피고 명의의 등기가 마친 사실
- 등기원인서류가 위조되었다거나 등기원인인 (근)저당권설정계약이 무효·취소·해제된
사실
▶ 후발적 실효사유에 의한 말소청구
- 원고 소유인 사실
- 피고 명의의 등기가 마친 사실
- (근)저당권의 피담보채무가 변제된 사실
※ 피담보채무가 없는 상황에서 근저당권이 해지된 사실
ㅇ 주의사항
▶ (근)저당권이전의 부기등기
- 피담보채권이 이전·전부되어(근저당권의 경우에는 피담보채권이 확정된 후에
이전·전부되어) (근)저당권이전의 부기등기가 되어 있는 경우, 그 양수인만을 상대로 부기등기가 아닌 설정등기의 말소를 청구하여야 하고 양도인은
피고적격이 없음(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결)
[예] 소외 ㅇㅇㅇ을 근저당권자로 하는 1995. 10. 23.자
근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 ㅇㅇㅇ의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 1998. 2. 8.자 압류 및 전부명령을 받아 확정됨에
따라 이를 원인으로 한 피고 명의의 1998. 2. 19.자 근저당권이전의 부기등기가 마친 경우 피고를 상대로 근저당권설정등기의
말소등기절차이행을 구하여야 함
- 양도인을 상대로 말소등기절차이행을 구하고 있는 경우
→ 즉시, 재판장에게 기록을 인계하여 조치를 받아야 함
- 부기등기말소를 구하는 경우
→ 청구취지 정정을 보정권고
[보정권고] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어
주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면
되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것임에도 그 말소를 구하는 법적 근거를 밝힐 것
▶ (근)저당권 부동산의 제3취득자나 물상보증인
채무자의 채무가 더 많더라도 민법 360조의 금액(저당권의 경우) 또는
채권최고액(근저당권의 경우)만을 변제하고 근저당권 말소청구를 할 수 있음(민법 364조)
▶ 전(前) 소유자
- (근)저당권을 설정해 준 후 당해 부동산의 소유권을 타에 이전해 준 전 소유자도
비록 소유자는 아니지만 (근)저당권설정계약자의 지위에서 매도인의 채무이행을 위하여 확정된 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구할 수 있음
- 그러나 원인무효로 인한 말소청구는 소유자만이 할 수 있으므로 전 소유자는 할 수
없음
(3) 항변 등
[주요항변] 등기유용합의
피고는 비록 피담보채무가 소멸하였지만 다른 채무의 담보로 (근)저당권을 유용하기로
원고와 합의하였다는 항변
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