2. 법정대리
가. 실체법상의 법정대리인
(1) 민법 기타의 법률에 의하여 법정대리인의 지위에 있는 자는 소
송법상으로도 법정대리인이 된다(민사소송법 제47조). 따라서 미성년자의 친권자(민법
제909조, 제911조) 또는 후견인(민법 제928조), 금치산자·한정치산자의 후견인(민법 제929조, 제938조) 등은 법정대리인으로서
소송대리인이 된다. 법정대리인의 자격은 호적기재 등의 공문서에 의하여 증명됨이 보통이다.
(2) 누구를 법정대리인으로 인정할 것인가는 친생자관계존부확인소송에서 특히 문제가 된다.
예컨대, 미성년자 갑의 생모라고 주장하는 을이 갑 및 그의 호적상의 부모로 되어 있는 병, 정을 공동피고로 하여 그들 사이에 친생자관계가
존재하지 아니한다는 소송을 제기하는 경우, 누구를 갑의 법정대리인으로 인정하여 소송대리를 하게 할 것인가.
친생자관계부존재의 판결이 확정되기 전까지는 호적상의 부모가 법정대리인으로 추정되는 것이므로 위
예에서 병, 정이 갑의 법정대리인으로 되고, 다만 소송의 진행경과에 따라 호적상의 부모가 친부모가 아니라는 의심이 강하게 드는 때에는
사전처분으로서 병, 정의 법정대리권 행사를 일시적으로 정지시키고 대행자를 선임하게 하는 등의 조치를 취하여야 한다는 견해, 호적기재와는 관계없이
생모인 을이 친권자라고 할 것이나 갑과는 소송상의 지위가 다르므로 민법 제921조의 이해상반행위에 해당하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 견해,
호적상의 부모인 병, 정이 법정대리인이기는 하지만 이를 행사함에 법률상 및 사실상의 장애가 있는 경우에 해당하므로 민사소송법 제58조에 의한
특별대리인을 선임하여야 한다는 견해 등이 있으나, 최후의 견해가 타당하다고 할 것이다. 따라서 일반적으로 말하여 미성년자인 자가 당사자로 된
친생자관계존부확인의 소에서 호적상의 부모 중 일방이 당사자로 되어 있는 경우에는 다른 일방이 미성년자의 친권자로서 법정대리인으로 되고, 부모
쌍방이 당사자로 된 경우에는 민사소송법 제58조에 의한 특별대리인을 선임하여야 하는 것이라고 할 수 있다.
(3) 미성년자의 부모가 이혼하더라도 생모의 친권이 당연히 상실되는 것은 아니다(민법
제909조). 이혼시에 미성년자에 대한 친권을 행사할 자
를 지정한 경우에는 그 자만이 법정대리인이 되지만(민법 제911조), 친권을 행사할 자를 따로
정하지 아니한 경우에는 여전히 친생부모가 공동으로 친권을 행사하게 된다(민법 제909조 2항). 따라서 미성년자의 부모가 이혼하거나 재혼을
거듭하더라도 원래의 친생부모가 친권자로서 법정대리인임을 유의하여야 한다.
나.
특별대리인
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다. 친권대행자
가사소송이 제기된 경우에 가정법원은 필요하다고 인정한 때에는
판결을 하기 전에 미리 적당하다고 인정되는 처분, 이른바 사전처분을 할 수 있다(가사소송법
제62조 1항). 이 사전처분 중에는 친권행사의 정지와 대행자의 선임이 포함되는바, 이에 의하여 선임된 친권대행자는 소송행위도 대리한다.
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