본인출석주의

제1절 본인출석주의

1. 본인출석주의 //

1. 의의

가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일에 소환을 받은

당사자 또는 사건관계인은 특별한 사정이 없는 한 본인 또는 법정대리인이 출석하여야 한다(가사소송법 제7조 1항 본문).

<편람> 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 변론기일, 심리기일 또는

조정기일에 소환을 받은 당사자 및 이해관계인은 특별한 사정이 없는 한 본인 또는 법정대리인이 출석하여야 한다(가소 7조 1항 본문).83)

가사조정절차에서 대표당사자의 선임이 허용되지 않는 것(가소 49조 단서, 민조 18조)도 본인출석주의의 발현이다.

<편람> ----

<편람> 83) 가사사건에 있어서는 분쟁의 배경에 가족이나 친족 등 사이의 심리적인

갈등 내지 감정의 대립이 깔려 있는 경우가 많으므로 당사자 본인의 직접 진술을 듣지 않고서는 사안의 실정을 파악하여 타당한 해결책을 찾기 어려운

경우가 많고, 특히 가사조정절차에 있어서는 대리인으로서는 어느 정도의 선에서 상대방에게 양보하고 합의에 이를 것인가를 판단, 결정하기 곤란한

경우가 많으므로 당사자 본인을 출석시키는 것이 합의에 이르는 첩경이 될 수 있기 때문이다.

이 출석의무를 위반한 때에는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 결정으로 500,000원

이하의 과태료에 처할 수 있고 구인할 수 있다(가사소송법 제66조). 이를 가사사건에서의 본인출석주의라고 한다.

일반적으로 민사소송절차에 있어서는 분쟁이 기본적으로 합리적인 계약원리에 의하여 지배되는 것을

전제로 하는 것이어서 당사자보다는 그 대리인으로서 법률전문가인 변호사 등이 절차의 전면에 나서서 소송행위를 하는 것이 바람직함에 비하여,

가사사건에 있어서는 분쟁의 배경에 가족이나 친족 등 사이의 심리적인 갈등 내지 감정의 대립이 깔려 있는 경우가 많으므로 당사자 본인의 직접

진술을 듣지 않고서는 사안의 실정을 파악하여 타당한 해결책을 찾기 어려운 경우가 많고, 특히 가사조정절차에 있어서는 대리인으로서는 어느 정도의

선에서 상대방에게 양보하고 합의에 이를 것인가를 판단, 결정하기 곤란한 경우가 많으므로 당사자 본인을 출석시키는 것이 합의에 이르는 첩경이 될

수 있다. 또, 가사조정절차에서 대표당사자의 선임이 허용되지 않는 것(가사소송법 제49조 단서, 민사조정법 제18조)도 본인출석주의의 발현이라고

할 수 있다.

2. 적용범위

가. 기일의 종류

<편람> 본인출석주의가 적용되는 것은 가사사건의 ① 변론기일, ② 심리기일, ③

조정기일이다.84)85)

<편람> ----

<편람> 84) 따라서 재판의 선고기일과 같이 가정법원의 일방적인 절차상의 행위가

예정되어 있을 뿐 당사자 등의 행위가 개입할 여지가 없는 기일은 그 적용대상에서 제외된다.

<편람> 85) 가사조사관의 사실조사(가소 6조, 56조), 가사조정위원의

의견청취(가소 54조) 또는 사실조사(가소 49조, 민조 10조, 가소규 117조, 민조규 8조 3항)의 일환으로 당사자 기타 이해관계인을

소환하는 기일은 이에 해당하지 않는다. 따라서 당사자 기타 이해관계인이 가사조사관이나 가사조정위원의 소환에 불응하는 때에는 출장조사를 하는

방안을 강구할 수밖에 없다.

본인출석주의가 적용되는 것은 가사사건의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일이다. 원래 기일이란

법원·당사자·기타의 소송관계인이 모여 소송행위 기타 절차상의 행위를 하기 위한 시간을 가리키고, 변론기일 외에 실무의 편의상 증거조사기일이나

판결 등 재판의 선고기일 등을 구분하여 부르기도 한다. 가사사건에서 본인이 출석하여야 하는 기일을 변론기일·심리기일·조정기일이라고 제한적인

표현을 사용한 것은 재판의 선고기일과 같이 가정법원의 일방적인 절차상의 행위가 예정되어 있을 뿐 당사자 등의 행위가 개입할 여지가 없는 기일은

그 적용대상에서 제외하려는 취지이다.

기일은 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 기일이어야 한다. 따라서 가사조사관의

사실조사(가사소송법 제6조, 제56조), 가사조정위원의 의견청취(가사소송법 제54조) 또는 사실조사(가사소송법 제49조, 민사조정법 제10조,

민사조정규칙 제8조 3항)의 일환으로 당사자 기타 이해관계인을 소환하는 기일은 이에 해당하지 않는다. 당사자 기타 이해관계인이 가사조사관이나

가사조정위원의 소환에 불응하는 때에는 출장조사를 하는 방안을 강구할 수밖에 없다.

나. 본인출석의무자

<편람> (가) 본인출석의무를 부담하는 자는 기일의 소환을 받은 당사자 및

이해관계인이다. 기일의 소환장에는 불출석시 과태료의 제재를 받거나 구인당할 수 있다는 취지를 기재하여야 한다(각 절차에서의 기일소환장의 양식은

실무제요 185-187면 참조).

<편람> 당사자 및 이해관계인에는 구체적으로 가사소송절차에서의 원고, 피고,

보조참가인, 당사자참가인, 승계인 등과 가사조정절차에서의 신청인, 피신청인 및 참가인(민조 16조) 등이 해당된다.86)

<편람> ----

<편람> 86) 이에 비하여 당사자의 개념이 명확하지 않은 가사비송절차에서는 개개의

사건마다 어떤 자를 본인진술 청취의 대상으로 삼고 어떤 자를 증거조사의 대상으로 삼는 것이 타당하지 여부를 판단하여 정할 수밖에 없는데, 예컨대

자의 양육에 관한 처분과 변경, 면접교섭권의 제한과 배제, 친권자의 지정과 변경에 관한 사건에서 사건본인인 자(子)도 15세 이상인 경우에는

가정법원이 심판에 앞서 그 자의 의견을 청취하여야 하므로(가소규 100조) 이때의 미성년자인 사건본인 역시 본인출석의무자라고 하여야 할 것이다.

<편람> (나) 기일에 출석하여야 할 본인이 소송무능력자인 때에는 본인에 갈음하여

친권자·후견인·친권대행자 등의 법정대리인이 출석의무자로 된다.87)

<편람> ----

<편람> 87) 그러나 가족관계등록부상 부모가 미성년자인 자를 상대로 청구하는

친생자관계부존재확인사건 등과 같이 부모와 자 사이에 이해가 상반되거나 부모가 법정대리권을 행사할 수 없을 때에는 특별대리인을 선임해야 한다(민

921조, 민소 62조 참조).

<편람> 다만 본인이 의사능력자인 경우에 그 본인의 의견진술이 필요한 때에는

재판장·조정장 또는 조정담당판사는 언제든지 법정대리인에게 본인의 대동, 출석을 명할 수 있다(가소 7조 3항).

<편람> (다) 대리인이 있는 경우에는 실무상 대리인에게 기일소환장을 송달하고 있고

그로써 본인에게도 기일통지의 효력이 발생하지만, 이때에는 후술하는 대리인의 출석대리의 허가가 있다고 볼 수 있으므로, 본인 자신의 출석을 명할

필요가 있는 경우에는 본인에게도 별도로 기일소환을 하여야 한다. 다만 가사조정절차에서는 그 절차의 특성상 대리인의 유무와는 관계없이 언제나

본인을 기일에 소환하는 것이 바람직하다.

(1) 본인출석의무를 부담하는 자는 기일의 소환을 받은 당사자 및 이해관계인이다. 당사자뿐만

아니라 이해관계인까지 본인출석의무자로 규정한 것은 가사비송사건 또는 가사조정사건에서는 당사자의 개념이 반드시 명확한 것은 아니고 또

사건본인(가사소송규칙 제20조)이나 참가인(가사소송법 제37조, 제49조, 민사조정법 제16조) 등과 같이 당사자와 다름없는 지위에 서는 자도

있을 수 있으므로 이들을 포함시키려는 취지이다.

(2) 구체적으로 어떤 자를 본인출석의무자로 볼 것인가에 관하여는

견해가 나뉠 수 있으나, 사실조사 또는 증거조사의 대상으로 되는 자와의 관계상 절차에 따라

구별하여 고찰하여야 할 것이다.

가사소송절차에서는 당사자의 개념이 명확하고 그 밖의 자의 진술이 필요할 때에는 증인신문의

방법에 의하는 것이 보다 타당할 것이므로 본인출석의무를 지는 자는 당사자 및 이에 준하는 지위에서 절차에 관여하는 자, 즉 보조참가인,

당사자참가인, 승계인 등이라고 할 것이다. 또 가사조정절차에서도 당사자, 즉 신청인과 피신청인 및 참가인(민사조정법 제16조)이 본인출석의무를

지는 자이고, 그 밖의 자는 사실 또는 증거조사의 대상이 될 뿐이다.

이에 비하여 가사비송절차에서는 당사자의 개념이 명확하지 아니하고 경우에 따라서는 현실적으로

절차에 관여하지 아니하는 자라도 즉시항고권이 인정되기도 하여(예컨대, 가사소송규칙 제36조, 제51조, 제57조, 제61조, 제67조 2항,

제59조, 제71조 2항, 제73조 2항, 제85조 2항, 제89조 2항, 제103조, 제109조, 제116조 1항 등) 본인출석의무자의 범위를

일의적으로 획정하기보다는 개개의 사건에서 어떤 자를 본인진술 청취의 대상으로 삼고, 어떤 자를 증거조사의 대상으로 삼는 것이 타당할 것인가의

판단이 전제되어야 할 것이다. 이러한 기준에서 본다면, 우선 청구인과 상대방 및 참가인은 당사자에 해당하는 자로서 본인출석의무가 있고, 자의

양육에 관한 처분과 변경, 면접교섭권의 제한과 배제, 친권을 행사할 자의 지정과 변경에 관한 사건에서 사건본인인 미성년자인 자(子)가 15세

이상인 경우에는 가정법원이 심판에 앞서 그 자의 의견을 청취하여야 하므로(가사소송규칙 제100조) 이때의 미성년자인 사건본인 역시

본인출석의무자라고 하여야 할 것이다. 그러나 후견인선임심판에서 의견청취의 대상이 되는 후견인후보자(가사소송규칙 제65조 1항)는 그 자의 출석을

강제할 것은 아니라고 할 것이어서 본인출석의무자라고 할 수 없고, 그 밖에 표면에 나서서 절차에 관여하지 않으면서도 즉시항고권이 인정되는 자는

그가 즉시항고를 한 이후에는 당연히 당사자로서 본인출석의무가 있으나 그 이전 단계에서는 본인출석의무자에 해당하지

않는다고 할 것이다.

(3) 기일에 출석하여야 할 본인이 소송무능력자인 때에는 본인에 갈음하여

친권자·후견인·친권대행자 등의 법정대리인이 출석의무자로 된다. 다만, 본인이 의사능력자인 경우에 그 본인의 의견진술이 필요한 때에는

재판장·조정장 또는 조정담당판사는 언제든지 법정대리인에게 본인의 대동, 출석을 명할 수 있다(가사소송법 제7조 3항).

(4) 본인출석의무자에 해당하는 경우에도 구체적인 출석의무는 기일소환을 받음으로써 발생한다.

기일에 관하여는 민사소송법의 규정이 준용되므로(가사소송법 제12조, 제34조, 제49조, 비송사건절차법 제10조, 민사조정법 제38조), 기일의

소환은 소환장의 송달 또는 당해사건으로 출석한 자에 대한 고지로써 한다(민사소송법 제154조). 본인출석의무자의 범위를 제한적으로 해석하는

이상, 가정법원이 당사자 기타의 이해관계인을 기일에 소환함에 있어서는 사실 또는 증거조사의 대상으로서 소환하는 것인지 진술청취의 대상으로서

소환하는 것인지의 여부를 명백히 하여야 하고, 그에 앞서 그 자가 본인출석의무자에 해당하는지의 여부에 대한 판단이 선행되어야 함을 유의할 필요가

있다.

또 대리인이 있는 경우에는 그 대리인에게 기일소환장의 수령권한이 있으므로 법적으로는 그

대리인에게 기일소환장을 송달함으로써 본인에게도 기일통지의 효력이 발생하는 것이지만(대법원 1960. 4. 21. 선고 4293민상51 판결),

본인출석의무와의 관계상 대리인 외에 본인 자신의 출석을 명할 필요가 있는 경우에는 본인에게도 별도로 기일소환을 하여야 할 것이다.

3. 대리인의 대리출석과 보조인의 동반

가. 개설

본인출석의무가 있는 당사자 또는 이해관계인이 기일소환을 받은 경우에 특별한 사정이 있는 때에는

재판장·조정장 또는 조정담당판사

의 허가를 얻어 대리인을 출석하게 할 수 있고 보조인을 동반할 수 있다(가사소송법 제7조 1항

단서). 본인이 소송능력을 가지는 경우에도, 사건에 따라서는 대리인으로부터 의견이나 사정을 청취하더라도 실정의 파악이나 절차의 진행에 지장이

없는 때에는 굳이 본인출석을 강제할 필요가 없고 또 경우에 따라서는 본인의 진술이나 사건진행상황의 이해에 도움을 줄 자가 필요할 수도 있음을

고려한 것이다.

나. 요건 및 절차

(1) 특별한 사정

대리인을 대리출석하게 하거나 보조인을 동반하기 위하여는 특별한 사정이 있어야 한다.『특별한

사정』의 전형적인 예로서는, 대리인의 대리출석에 있어서는 본인의 질병이나 해외출장, 가족 등 근친자의 위독이나 애경사, 본인의 지려천박 등을,

보조인의 동반에 있어서는 본인의 고령이나 지려천박 등을 들 수 있으나, 구체적으로는 가정법원이나 조정기관이 적정하고도 원활한 사건진행 및 처리에

지장이 있는지의 여부를 고려하여 판단할 문제이다. 대체로 대리인의 대리출석에 있어서는 다소 엄격히 판단할 필요가 있는 반면에 보조인의 동반에

있어서는 이를 완화하여도 무방하다고 생각된다.

(2) 재판장·조정장·조정담당판사의 허가

(가) 대리인의 대리출석이나 보조인의 동반에는 재판장·조정장 또는 조정담당판사의 허가를 얻어야

한다. 이는 기일진행의 적정성을 확보하기 위한 것으로서 주로 변호사가 아닌 자가 영업적으로 대리하는 것을 방지하고자 함을 주된 목적으로

한다(비송사건절차법 제6조 2항 참조). 재판장·조정장 또는 조정담당판사가 허부를 결정함에 있어서는 사건의 성질, 본인과 대리인 또는 보조인이

되려는 자와의 관계, 그 자의 자격 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 이 허가는 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있다.

다만, 가사소송법 제7조 2항을 소송대리에 관한

특칙으로 보는 견해에 서는 경우에는, 변호사 아닌 자의 출석대리를 허가하는 경우에는 그것이

출석대리의 허가인지 소송대리의 허가인지를 명백히 할 필요가 있다. 전술 제3장 제3절 2. 참조.

(나) 출석을 대리할 대리인이나 동반할 보조인의 자격에 특별한 제한은 없으므로 대리인이나

보조인이 소송능력자임을 요하지 아니한다는 견해도 있으나, 가사비송사건에 비송사건절차법 제6조 1항의 규정이 준용되는 점을 고려하면, 대리인이나

보조인은 소송능력자임을 요한다고 해석하여야 할 것이다. 다만, 변호사 아닌 자가 대리인 또는 보조인이 되기 위하여는 미리 재판장·조정장 또는

조정담당판사의 허가를 받아야 한다(가사소송법 제7조 2항).

<편람> 2) 출석을 대리할 대리인이나 동반할 보조인의 자격에 특별한 제한은 없으나

소송능력자임을 요한다. 다만 변호사 아닌 자가 대리인 또는 보조인이 되기 위하여는 미리 재판장·조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아야

한다(가소 7조 2항).88)

<편람> ----

<편람> 88) 이 규정이 소송대리 전반에 관한 민사소송법 제87조, 제88조,

비송사건절차법 제6조의 특별규정이라고 보는 견해도 있으나, 조문의 규정 형식 및 표제와 대리인이나 보조인에 대한 허가를 언제든지 취소할 수 있는

점(가소 7조 3항) 등에 비추어 볼 때 이 규정상의 대리인이나 보조인은 제7조 제1항의 기일에 출석할 대리인이나 보조인을 의미하는 것일 뿐

소송대리인을 의미하는 것은 아니라고 봄이 타당하다.

(다) 대리출석 또는 보조인동반의 허가는 성질상 사전허가이어야 하며, 본인이 허가를 구하여야

하고 대리인 또는 보조인이 되려는 자가 구할 것이 아니다. 대리인이나 보조인이 변호사이더라도 이 허가가 면제되는 것은 아니다. 다만, 대리인이

선임되어 있는 경우에 기일소환장을 본인에게 송달하지 아니하고 그 대리인에게 송달하면 그것으로써 대리인의 출석대리를 허가하는 취지로 볼 수 있을

것이다.89) 이 경우, 대리인에 대한 기일소환장에는 불출석에 따른 제재문구를 기재하여서는 아니되므로 기일소환장의 양식 중 해당부분을 삭제하여야

한다.

<편람> ----

<편람> 89) 그러나 가사조정절차에서는 그 절차의 특성상 대리인의 유무와는

관계없이 언제나 본인을 기일에 소환하는 것이 바람직하다.

대리출석이나 보조인의 동반을 허가하지 아니할 경우에 당해 기일에 당사자 및 이해관계인 본인이

출석하지 아니한 때에는, 별도의 명령서를 작성, 송달하거나 기일조서에 불허가의 뜻을 기재하고 그 등본을 송달하는 등의 방법으로 그 뜻을

고지하여야 하고, 다시 기일을 정하여 소환할 것이다.

(라) 대리출석이나 보조인동반의 허가는 재판장·조정장 또는 조정담당판사가 언제든지 취소할 수

있고, 대리출석허가를 취소하지 아니한 채 본인의 출석을 명할 수도 있다(가사소송법 제7조 3항).

(마) 대리출석이나 보조인의 동반에 대한 허부의 결정은 이른바

소송지휘에 관한 재판(민사소송법 제222조)으로서 그 자체에 관하여는 독립하여 불복할 수 없고

종국재판에 대한 항소·항고로써만 불복할 수 있다(민사소송법 제392조).

다. 효과

(1) 출석의무의 면제

대리인의 대리출석에 대한 허가가 있으면 본인의 기일출석의무는 면제된다. 따라서 본인이 소환받은

기일에 출석하지 않더라도 불출석에 대한 제재(가사소송법 제66조)는 부과할 수 없다. 그러나 본인이 기일에 임의로 출석하는 것이 금지된다는 뜻은

아니다.

<편람> (다) 대리출석의 허가가 있더라도, 본인의 출석여부를 확인하고 출석하였다면

앞으로 나와 소송대리인 옆에 나란히 앉도록 하며, 적극적으로 의견진술을 할 수 있도록 배려하여야 한다.

(2) 대리인의 존재와 본인의 소환

가사사건에서 미리 대리인이 선임되어 있는 경우에도 언제나 대리인과는 별도로 본인 자신을 기일에

소환하여야 한다는 견해도 있으나, 가사소송법상의 본인출석주의는 그 본인이 일반적인 출석의무가 있다는 것과 아울러 현실적으로 기일소환을 받을 것을

전제로 하여 인정되는 것이므로 소환을 할 것인지의 여부는 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사의 재량에 의한 판단에 달려 있다고 할 것이다.

다만 가사조정절차에서는 그 절차의 특성상 대리인의 유무와는 관계없이 언제나 본인을 기일에 소환하는 것이 바람직하다.

(3) 출석대리인의 대리권의 범위에 관하여는 특별한 규정이 없으나, 성질상 본인이 당해기일에서

할 수 있는 모든 절차상의 행위를 대리할 수 있다고 볼 것이다. 동반이 허가된 보조인은 본인을 대리하는 것은 아니고 단순히 본인을 법률상 또는

사실상 보조하는데 그친다.

(4) 기일조서의 기재방법에 관하여는, 소송대리와 출석대리를 명확히 구별하여, 당사자출석란에

『원고 대리출석인 ○○○ 출석, 대리인 ○○○ 출석』이라고 기재하여야 할 것이고, 조서의 첫머리에는 『원고의 출석대리인으로 ○○○를 허가한다는

재판고지』 등으로 기재하여야 한다는 견해가 있다.

<편람> (라) 기일조서의 기재방법에 관하여는 소송대리와 출석대리를 명확히

구별하여, 당사자출석란에 『원고 출석대리인 ㅇ 출석, 대리인 ㅇ 출석』이라고 기재하여야 한다.90)

<편람> ----

<편람> 90) 또한 조서의 첫머리에는 『원고의 출석대리인으로 ㅇ를 허가한다는

재판고지』 등으로 기재하여야 한다는 견해가 있다. 그러나 실무상 출석대리 허가고지의 문구를 생략하는 경우가 많다.

4. 위반에 대한 제재

가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사의 기일소환을 받은 자가 정당한 이유없이 출석하지 아니한

때에는 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 결정으로 50만원 이하의 과태료에 처할 수 있고 구인할 수 있다(가사소송법 제66조). 『정당한

이유』는 대리출석의 허가요건인 『특별한 사정』과 중복되는 것이지만, 그것과 일치하는 것은 아니고 오히려 소송행위의 추완의 요건인 『당사자가

책임질 수 없는 사유』(민사소송법 제160조 1항)에 가까운 것이라고 할 것이다. 과태료에 처하거나 구인할 것인지의 여부는 기일소환을 한

가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사가 결정으로 재판한다. 다만, 가사조정위원회가 결정하는 경우에는 조정장이 조정위원회를 대표하여 결정서에

기명날인한다(가사소송규칙 제120조). 이는 성질상 직분관할로서 전속관할에 속한다.

<편람> '정당한 이유'는 소송행위의 추후보완의 요건인 '당사자가 책임질 수 없는

사유'(민소 173조 1항)와 비슷한 의미이다.

과태료에 처하는 재판은 미리 당사자의 의견을 듣거나(가사소송법 제69조, 비송사건절차법

제248조 2항) 듣지 아니하고(비송사건절차법 제250조 1항), 이유를 붙인 결정으로 한다. 당사자의 의견을 듣고 한 재판에 대하여는

즉시항고로써 불복할 수 있고(비송사건절차법 제248조 3항), 당사자의 의견을 듣지 아니하고 한 재판에 대하여는 그 재판의 고지를 받은 날부터

1주일 내에 이의신청을 할 수 있다(비송사건절차법 제250조 2항). 이 재판은 감치·과태료재판사건부에 등재한다.

5. 각 절차에서의 기일소환장의 양식

소환장에는 불출석에 대한 제재를 고지하는 문구를 삽입하여야 한다. 양식은 다음과

같다(재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6) 부록 4-14, 22, 23, 24).

심문기일소환장

<그림 생략>

변론기일소환장

<그림 생략>

변경기일소환장

<그림 생략>

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