(1) 기본형
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채무자는 별지 목록 기재 부동산에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게
인도하여야 한다.
집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 이를 사용하게 하여야
한다.
채무자는 그 점유를 타인에게 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니 된다.
집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
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점유이전금지가처분에서 그동안의 실무가 통상 사용한 주문례는 '별지 목록 기재 부동산에 대한
채무자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명한다'이었다. 전통적인 주문례는 일본의 과거 실무와 같은 것이었으나, 이는
채무자의 점유를 누가 푸는지 그 주체가 불명하고, 전문과 후문의 주어가 서로 다른 점 등 어법상의 문제가 있어 이를 개선하여 보았다(일본의 현재
실무도 제시한 주문례와 같다).
신청취지 중에는 위 주문례 중 일부를 누락하거나 제2문을 '집행관은 ... 채무자에게 이를
사용하게 할 수 있다'와 같이 집행관에게 사용허락 여부에 관한 재량을 주는 식으로 기재하는 경우가 있는데, 보정명령 등을 통하여 정정하도록
하여야 한다.
특히 제2문을 생략하게 되면 실질적으로 채무자의 점유사용을 배제하는 사용금지가처분 또는
명도단행가처분으로 되고, 이는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로서 그 심리방식과 소명의 정도를 달리하므로 주의하여야 한다.
(2) 응용형
(가) 점유이전금지가처분은 단순한 점유이전·현상변경의 금지 외에 부수적인 다른 목적을 첨가시켜
신청되기도 하며, 이때에는 점유이전금지가처분의 기본적 주문례에 부가되는 각 목적에 따른 주문이 덧붙여진다.
즉 채무자에게 사용을 허용하여야 한다는 문구 다음에
'채무자는 이 사건 토지상에 건물이나 그밖에 공작물을 건축하여서는 아니 된다'
라든가,
'채무자는 이 사건 토지상에 건축중인 건물에 관하여 건축공사를 중지하고 이를 계속하여서는 아니
된다'
또는
'집행관은 채무자에게 건축공사중의 건물의 완성을 허용한 다음 채무자에게 사용하게 하여야 한다'
고 기재하기도 한다.
그리고 이 가처분에 있어서
'이 가처분명령 위반의 행위가 있는 때에는 집행관은 이의 제거를 위하여 적당한 처분을 할 수
있다'
또는
'채무자가 현상을 변경하면 집행관은 채무자의 사용을 금지하고 목적물을 직접 보관하여야 한다'
는 등의 조항을 부가하여 객관적 현상변경이 있는 경우 집행관이 이 가처분명령으로 위반물건의
제거 또는 채무자의 퇴거강제를 할 수 있는가의 문제가 있으나 이러한 위반의 제거는 민사집행법 260조, 262조에 따라 채무자를 심문한 다음에
하여야 하므로 가처분법원이 처음부터 가처분명령에 이러한 처분을 명하는 것은 타당하지 않다.
(나) 때에 따라서는 채무자의 사용을 허용하지 않고 집행관 보관만을 명하거나 더 나아가
채권자의 사용을 허용하는 수도 있다. 그러나 이와 같은 주문은 실질적으로 명도·인도의 단행을 명하는 단행가처분과 같은 것이므로 신중히 하여야
하며, 집행관보관·채권자사용의 가처분을 할 때에는 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민집
304조).
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