가. 부작위채무
부작위채무 자체는 성질상 대체성이 없으므로 부작위채무 자체의 이행을 강제하기 위하여 대체집행을
할 수는 없고, 민사집행법 261조에 의한 간접강제에 의하는 것이 원칙이다. 그러나 그 부작위의무 위반결과의 제각(除却)과 위반행위의 반복을
방지하기 위한 장래에 대한 적당한 처분(민법 389조 3항)은 대체성이 없는 것이 아니므로 대체집행에 의한다(민집 260조 1항). 여기서
대체집행의 대상이 되는 것은 부작위채무 그 자체는 아니고, 부작위채무로부터 파생하는 별개의 채무로서 그 변형물에 대한 작위채무의 집행이라고 할
수 있다.
부작위채무도 그 형태에 따라 1회적 부작위채무, 반복적 부작위채무 및 계속적 부작위채무로 나눌
수 있다. 1회적 부작위채무란 위반행위로서의 침해가 1회적인 것을 말한다. 예컨대 특정일시·장소에서 개최되는 연주회에 출연하지 않을 채무,
일정기간 채권자의 비밀을 공표하지 않을 채무 등이다. 이러한 1회적 부작위채무에는 그 위반행위가 1회라도 있으면 그 후에는 채무는 목적을
상실하여 소멸하여 버리고 위 부작위채무는 손해배상채무 또는 원상회복채무로 변형되어 버리므로 강제집행을 할 수 없게 되어 대체집행은 문제되지
않는다. 다만 위반결과를 제거하기 위한 대체집행은 1회적 부작위채무의 경우에도 인정된다는 설이 있다. 예컨대 일조방해를 이유로 한 건축금지의
부작위채무에 위반하여 건축한 건물의 철거와 같은 경우이다.
반복적 부작위채무는 위반행위로서의 침해가 반복적인 것을 말한다.
예컨대 매일 밤 10시 이후에는 소음을 내지 않기로 하는 채무라든가 채
권자가 필요에 따라 채무자의 소유 토지에 출입하는 것을 방해하지 않을 채무 등이다. 그리고
계속적 부작위채무란 위반행위로서의 침해가 계속적인 것으로서, 물품판매의 금지, 소음발생의 금지 등 금지되어야 할 침해행위가 계속적인 것이면
족하고 현실의 침해행위가 반복적이어야 할 필요는 없다.
이러한 반복적 또는 계속적 부작위채무에 관하여는 1회의 위반행위가 있더라도 그 후의
부작위채무는 아직 소멸하지 아니하고 따라서 대체집행이 가능하다.
원래는 이러한 대체집행을 위해서는 부작위를 명하는 원래의 집행권원 외에 별도의 집행권원을
얻어야 할 것이나, 민사집행법 260조는 이러한 경우에 별도의 집행권원 없이도 종전의 부작위를 명한 집행권원에 기초하여 수권결정을 받기만 하면
강제집행이 가능한 것으로 정하고 있다. 이 점에서 이와 같은 강제집행은 집행권원에 표시된 급부내용 이외의 것을 강제하는 결과가 된다.
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3. 부작위채무
1회적 부작위채무는 강제집행 개시의 요건을 구비함과 동시에 실체법상 소멸하여 버리므로
강제집행의 여지가 없다. 계속적 부작위채무와 반복적 부작위채무에 관하여는 대체집행이 허용되지만 이는 위반 결과의 제각과 장래에 대한 적당한
처분에 한정되므로 그로써 불충분한 경우에는 간접강제의 필요성이 인정된다. 구체적으로는 다음과 같다.
가. 부작위의무위반의 결과가 물리적으로 존재하기는 하지만 유체물의 제각이라는 방법으로는
위반상태를 배제할 수 없는 경우
소음발생금지채무에 위반하여 조업을 계속하는 경우, 배수유출피지(排水流出避止)의 의무(민법
217조)에 위반하여 배수의 유출을 방치하는 경우에는 어떠한 예방처분을 하여야 하는지가 불명확하면 간접강제가 허용될 것이다.
나. 부작위의무위반이 존재하지만 물적 위반상태를 남기지 않는 경우 주택출입금지의무에 위반하여
주택에 거주하는 경우에는 적당한 처분으로서 집행관의 원조를 구할 수는 있겠으나 사실상 그것이 곤란하다면 간접강제도 허용될 수 있다.
화물반입방해금지채무에 위반하여 화물의 반입을 방해하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 일조(日照)방해금지채무에 위반하여 일조를 방해하는 경우에도
대체집행을 할 수 없는 것은 아니지만 그 위반행위가 매일 반복되는 경우에는 간접강제가 허용되는 것으로 해석된다.
이러한 부작위의무의 위반행위는 원칙적으로 집행권원이 성립한 후에 생긴 것이어야 하지만,
위반상태가 집행권원이 성립하기 전부터 있었어도 집행권원이 성립한 후의 행위에 의하여 침해상태가 계속되는 경우에는 부작위집행의 대상이 된다고
보아야 한다.
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