사실상혼인관계존부확인

제1절 사실상혼인관계존부확인의 소 //

제1절 사실상혼인관계존부확인

1. 의의 및 성질

가. 의의

사실혼이란 주관적으로는 혼인의 의사가 있고 객관적으로는 사회관념상으로 가족질서적인 면에서

부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실제를 갖추고 있으면서도 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 부부관계를 말한다.

<제요> 가. 사실상혼인관계 또는 사실혼은 주관적으로는 혼인의사를 가지고

객관적으로는 부부공동생활의 실체를 갖추고 있으면서도 혼인신고를 하지 아니하여 법률혼으로 인정받지 못하는 상태에 있는 남녀의 결합관계를 의미한다.

사실혼은 혼인신고가 없다는 점에서 법률혼과 차이가 있을 뿐 실체는 동일하므로 사실혼을 어느 범위에서 보호할 것인지는 입법정책에 달린 문제이지만,

우리 법제하에서도 일방 당사자가 이를 부당히 파기한 때에는 타방 당사자에 대하여 손해배상의 책임을 지고(대법원 1970. 4. 28. 선고

69므37 판결), 보험이나 연금관계법령에서는 사실혼관계에 있는 배우자를 법률상의 배우자와 동등하게 취급하는 등, 일정한 범위 내에서는 법률혼에

준하여 보호를 받는다. 따라서 당사자간의 관계가 그와 같은 법률상의 보호를 받을 수 있는 것인지의 여부에 다툼이 있는 때에는 재판에 의하여 이를

확정할 필요가 있다. 또, 호적법 제76조의2는 사실상혼인관계존재확인의 재판이 확정된 경우에는 그 청구인이 혼인신고를 할 수 있다고 규정하여

일정한 경우에는 사실혼관계에 있는 당사자의 일방적 신고에 의하여 사실혼이 법률혼으로 격상될 수 있는 길을 열어 놓고 있다. 따라서

사실상혼인관계존부확인의 소 제도의 주안점은 그 존재확인의 소에 있고, 그 부존재확인의 소는 부수적으로 규정된 것이라고 할 수 있다.

나. 성질

(1) 사실혼관계존재확인의 소가 법률혼을 형성하는 형성의 소인지, 단순히 사실혼관계라는

법률관계의 존재를 확인하는 확인의 소인지에 대하여, 판례는 확인의 소라는 입장을 취하여 확정판결이 있더라도 이로써 혼인관계가 형성되는 것은

아니고 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 의한 신고가 있어야만 비로소 혼인이 성립한다고 본다.287)

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287) 대법원 1973. 1. 16. 선고 72므25 판결, 대법원 1991. 8. 13.자

91스6 결정 등

(2) 사실상혼인관계부존재확인의 소는 그 재판에 의하여 기존의 법률관계에 변동을 가져오지

아니하고, 그 확정판결에 사실상혼인관계존재확인의 확정판결에 부수하는 특수한 효력(당사자의 일방에 의한 혼인신고가 가능한 것)이 생기는 것도

아니므로 이것이 당사자 사이에 현재 사실혼이라는 법률관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 확인소송이라는 데 이견이 없다.

<제요> 나. 사실상혼인관계존재확인의 청구를 인용한 확정판결이 있으면 당사자 일방이

혼인신고를 할 수 있는 관계로 그 존재확인의 소의 성질에 관하여는 여러가지로 견해가 나뉜다. 대별하여 법률혼을 성립시키는 형성소송이라는 설과

사실관계 또는 법률관계의 확인을 구하는 확인소송이라는 설이 있고, 확인소송설은 다시 그 확인의 대상이 법률관계인지 사실관계인지의 여부, 현재의

사실혼관계의 확인만이 가능한지 과거의 사실혼관계의 확인도 가능한지의 여부에 따라 다기하게 나뉘어 있다. 판례는 확인소송설에 입각하고 있다고 할

수 있으나, 법률관계의 확인을 대상으로 하는 것인지 사실관계의 확인을 구하는 것인지는 반드시 명백하지 않다. 어느 쪽에 의하든 확정판결에 기한

혼인신고가 있어야 비로소 법률혼으로 되는 것이므로 실질적인 차이가 있는 것은 아니라고 생각된다. 판례는 또, 과거의 사실혼관계의 확인청구는

허용되지 않는다고 한다(대법원 1977. 3. 22. 선고 75므28 판결).

<제요> 사실상혼인관계부존재확인의 소는 그 확정판결에 사실상혼인관계존재확인의

확정판결에 부수하는 특수한 효력(당사자의 일방에 의한 혼인신고가 가능한 것)이 생기지 아니하므로 통상의 확인소송의 일종으로서 당사자 사이에 현재

사실혼이라는 법률관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것이라는 데에 이론이 없다.

<제요> 다. 혼인신고특례법 제2조, 제3조는 사실혼관계에 있는 당사자의 일방이

전쟁 또는 사변에 있어서 전투에 참가하거나 전투수행을 위한 공무수행 중에 사망한 경우에는 생존한 타방이 사망한 당사자의 최후의 주소지가 속하는

가정법원의 확인을 얻어 단독으로 혼인신고를 할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 의한 사실혼관계존재확인은 라류 가사비송사건의 절차에 의하여

처리되는 것(가사소송법 제2조 3항)으로서 나류 가사소송사건인 사실상혼인관계존부확인사건과는 성질을 달리한다.

사실혼의 성립요건

199

사실혼의 효력

202

사실혼의 해소

204

5. 심리

가. 당사자

(1) 사실상혼인관계존부확인의 소의 당사자적격에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 확인소송의

일반원칙에 따라 제3자도 확인의 이익만 있으면 소를 제기할 수 있고, 제3자에 대한 소송도 가능하다.

<제요> 가. 사실상혼인관계존부확인의 소의 당사자적격에 관하여는 특별한 규정이

없으므로 확인소송의 일반원칙에 따라 사실상혼인관계의 존부에 관하여 확인의 이익을 가지는 자에게 원고적격이 있고, 반대의 이익을 가지는 자에게

피고적격이 있다. 사실상혼인관계에 있는 부부의 일방이 타방을 상대로 하여 소를 제기하는 것이 일반적이지만, 사실상혼인관계존부확인의 소를

확인소송으로 보는 이상, 제3자가 사실혼관계에 있는 부부 쌍방을 상대방으로 하거나 부부 쌍방이 제3자를 상대방으로 하여 소를 제기하는 것도

확인의 이익이 있는 한 제한할 근거는 없다. 결국 사실상혼인관계존부확인의 소에서의 당사자적격의 문제는 확인의 이익의 문제에 흡수된다고 할 수

있다.

사실혼 부부 쌍방과 제3자가 소송의 당사자가 된 때에는 부부 쌍방은 필수적 공동소송인으로

된다.

(2) 사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 검사를 상대방으로 하여 소를

제기할 수 있는지에 관하여는 확인의 이익 등과 관련하여 견해가 대립되어 있는데, 판례는 친생자관계존부확인청구에 관한 민법 제865조 제2항과

인지청구에 관한 민법 제864조의 규정을 유추적용하여 생존하는 당사자는 그 사망을 안 날부터 2년 안에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다고

하고 있다.305) 그러나 검사를 상대로 사실혼관계존재확인의 확정판결을 받더라도 사망자와의 혼인은 인정되지 아니하므로 그 판결에 기하여

혼인신고를 할 수는 없다.306)

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305) 대법원 1983. 3. 8. 선고 81므76 판결, 대법원 1995. 11. 14.

선고 95므694 판결

306) 대법원 1991. 8. 13.자 91스6 결정

<제요> 판례 중에는 사실혼관계에 있던 당사자의 일방이 사망하고 난 후

사실혼관계존부확인청구를 하는 경우에는 민법 제865조의 제척기간에 관한 규정이 유추적용된다고 판시한 것(대법원 1994. 6. 28. 선고

94므321판결 등)도 있으나, 그 사안은 제척기간도과를 이유로 원고의 소를 각하한 것이어서 나아가 검사를 상대방으로 한 소의 제기를 허용하는

취지인지는 반드시 명백하지 않다. 다른 한편, 혼인신고특례법과 같이 혼인신고에 소급효를 인정하는 경우를 제외하고는 사망자와의 혼인은 인정되지

않으므로 사망자에 갈음하여 검사를 상대방으로 하여 사실혼관계존재확인의 확정판결을 받았더라도 그에 기한 혼인신고는 수리될 수 없다고 한다(대법원

1991. 8. 13. 91스6 결정). 혼인신고가 허용되지 않는다면 검사를 상대로 소를 제기하거나 확정판결을 받는 것은 아무런 의미도 없을

것이다.

나. 확인의 이익

(1) 사실상혼인관계존재확인의 소 205

사실상혼인관계존재확인의 이익

(2) 사실상혼인관계부존재확인의 소 207

사실상혼인관계부존재확인의 이익

다. 관할

사실상혼인관계존부확인의 소는 피고의 보통재판적소재지 가정법원의 관할이고(가소 13조 1항,

이는 임의관할이다), 가정법원 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 3조).

<제요> 사실상혼인관계존부확인의 소는 피고의 보통재판적소재지 가정법원의 관할에

속한다(가사소송법 제13조 1항). 이는 임의관할이다. 따라서 합의관할이나 응소관할에 관한 민소법의 규정이 적용된다.

라. 조정전치주의(가소 50조)

<제요> 사실상혼인관계존부확인의 소를 제기하고자 하는 자는 먼저 조정을 신청하여야

하고, 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기한 때에는 가정법원은 공시송달에 의하지 아니하고는 당사자의 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없거나 조정이

성립될 수 없다고 인정되는 경우를 제외하고는 직권으로 사건을 조정에 회부하여야 한다(가사소송법 제50조).

<제요> 조정전치의 상세는 제1편 제7장 제4절(

조정전치주의

) 및

제2편 참조.

<제요> 다. 소송능력·소송대리

<제요> 사실혼에는 법률혼과는 달리 성년의제의 효과가 뒤따르지 아니하므로 사실혼의

당사자가 미성년자인 경우에는 일반원칙에 따라 법정대리인에 의하여 소송행위를 하여야 한다. 상세는 제1편 제3장 제3절(

소송능력과

소송대리(가사)

) 참조.

마. 관련사건의 병합

당사자 일방의 부당파기로 사실혼관계가 파기된 경우에는 사실상혼인관계부존재확인의 소와 그

부당파기로 인한 손해배상청구나 원상회복청구가 병합될 수 있다. 일방 당사자의 부모 등이 그 부당파기에 가담한 경우에는 그들에 대한 손해배상청구도

병합될 수 있다.

<제요> 사실상혼인관계부존재확인의 청구가 과거의 사실혼인관계가 당사자 일방의

부당파기로 해소되었음을 이유로 하는 경우에는 흔히 그 부당파기로 인한 손해배상청구나 원상회복의 청구가 관련사건으로 병합될 수 있다. 일방

당사자의 부모 등이 그 부당파기에 가담한 경우에는 그들에 대한 손해배상청구도 병합될 수 있다. 이 경우 그 부모 등은 자(子)와 통상의

공동소송관계가 성립한다.

<제요> 상세는 제1장 제3절 4.(

사실상혼인관계존부확인

관련서류