㉯ 선사용권 //
특허출원시에 그 특허출원된 발명의 내용을 알지 못하고 그 발명을 하거나 그 발명을 한 자로부터
지득하여 국내에서 그 발명의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 자는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 발명 및 사업의 목적 범위
안에서 그 특허출원된 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 갖는바, 이를 가리켜 선사용권이라 한다(특허법 제103조).
선사용권이란 원래 특허출원된 발명으로부터 유래된 것이어선 안 되고 그와 다른 계통의 발명이어야
함이 원칙이지만(이중발명의 원칙), 선사용자의 발명이 모인(冒認, 남의 것을 제 것처럼 꾸며 속임) 내지 도용되어 특허출원된 때, 또는
공동발명자 중의 한 사람이 먼저 단독으로 출원하고 다른 한 사람은 이를 모른 채 선사용한 경우 등에는 선사용된 발명이 특허발명으로부터 유래된
것이라고 할 수 없으므로, 선사용권을 허용해야 한다는 견해가 유력하다. 하급심 판례 중에는 이 견해를 취한 것이 있다(부산고법 1993. 12.
27.자 93라38 결정). 한편, 제3자가 특허발명자의 허락을 받아 출원 전에 선사용한 경우에는 그것이 특허발명에서 유래된 것이므로 선사용권의
성립을 인정할 수 없으나, 이 경우 발명의 실시자는 특허발명자와 사이의 계약관계에 기하여 보호받을 수 있다.
선사용권의 인정에 있어 문제되는 것은 "국내에서의 사업실시 또는 사업준비" 인바, ⓐ 사업실시
- 발명의 내용에 대한 사실상 지배 사실이 외견상 구체적으로 나타나야 하고, ⓑ 사업준비 - 발명을 완성하여 이를 실시할 의사로 시설, 기계
등을 구입하는 구체적인 행위를 하여야 한다.
선사용권은 선사용자의 사업실시 또는 사업준비의 내용에 국한하여 인정된다.
따라서 판매업의 실시형태를 생산업의 형태로 변경하는 것, 조선사업에 사용하던 용접발명을
항공기사업에 사용하는 것 등은 허용되지 않는다. 다만, 원래의 사업실시 및 사업준비 형태를 유지한다면 이것과 실질적 동일성이 있는 한도에서의
사업변경은 인정된다.
선사용권은 등록특허에서 유래된 권리가 아니라 이와 별도로 등록특허의 독점 배타성을 배제하는
것을 내용으로 하는 권리이므로, 등록 없이도 등록특허의 제3취득자에게 대항할 수 있다.
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