ⅳ) 선택발명·수치한정발명 //
선행 또는 공지의 발명의 구성요건이 상위개념으로 기재되어 있고 위 상위개념에 포함되는
하위개념만을 구성요건 중의 전부 또는 일부로 하는 이른바 선택발명은, 첫째, 선행발명이 선택발명을 구성하는 하위개념을 구체적으로 개시하지 않고
있으면서, 둘째, 선택발명에 포함되는 하위개념들 모두가 선행발명이 갖는 효과와 질적으로 다른 효과를 갖고 있거나, 질적인 차이가 없더라도
양적으로 현저한 차이가 있는 경우에 한하여 특허를 받을 수 있고(대법원 2003. 4. 25. 선고 2001후2740 판결), 수치로서 그
구성요소를 한정한 수치한정발명의 경우는 그 수
치한정이 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자에게 용이하지 않고, 효과도 예측이 곤란한
경우에는 특허를 받을 수 있는데, 이는 화학분야에서 많이 나타난다.
형식적인 구성요건 이론에 의하면, 선택발명, 수치한정발명은 상위개념인 수치한정이 되어 있지
않은 선행발명(기본발명)의 실시형태 중 하나에 해당하기 때문에 선행발명의 침해로 될 수밖에 없다고 볼 수 있는 반면에, 위 두 발명은 선행발명에
구체적으로 개시되어 있지 않은 기술사상을 내용으로 하는 것으로서 선행발명이 인식하지 않은 발명이기 때문에 선행발명의 보호범위에 속하지 않는다고
볼 수도 있으므로, 침해 여부에 관하여는 학설상 논란이 많다. 미국에서는 선택발명이 기본발명의 침해로 된다는 것에 異論이 없고, 일본의 경우는
긍정설과 부정설이 대립하고 있는데, 일본 판례와 다수설은 긍정설을 채택하고 있다.
대법원판결로는 선택발명에 관하여 침해를 부정한 것이 하나 있는데(대법원 1991. 11.
12. 선고 90후960 판결), 그 이론적 근거는 명확하지 않다.
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