나. 변호사대리의 원칙과 예외
원칙적으로 소송위임에 의한 소송대리인은 변호사(민소 87조) 또는 변호사의 업무를 행하는
법무법인·법무법인(유한). 법무조합이 아니면 안 되는데 이를 '변호사대리의 원칙'이라고 부르며, 소송의 원활한 진행과 본인의 이익보호가 그 주된
목적이다.
그러나 변호사대리의 원칙에는 다음과 같은 예외가 있다.
(1) 소액사건
소액사건에 있어서는 당사자의 배우자·직계혈족·형제자매 또는 호주는 법원의 허가 없이도
소송대리인이 될 수 있다(소액법 8조 1항). 다만, 상소심에서는 이 예외가 적용되지 않으므로 변호사대리의 원칙에 의한다.
위의 소송대리인은 당사자와의 신분관계(身分關係) 및 수권관계(授權關係)를 서면으로 증명하여야
하지만, 이 중 수권관계에 관하여는 다음
'4. 자격의 증명'에서 보는 바와 같이 말로도 그 증명이 가능하다.
(2) 단독판사가 심판하는 사건 중 법원의 허가를 받은 때
단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서,
당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위 안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를
처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 변호사 아닌 사람도 소송대리인으로 선임될 수 있다(민소 88조
1항).
2002년 개정 민사소송법이 시행되기 전에는 당사자와 친족·고용 기타 특별한 관계에 있는
사람에 한하여 법원의 허가를 얻어 소송대리를 할 수 있도록 하였으나, 이러한 소송대리가 지나치게 넓게 활용되어 변호사대리의 원칙을 실질적으로
잠탈하는 등 폐해가 발생하였다. 이러한 폐해를 방지하기 위하여 민사소송법을 개정하여 이른바 비변호사대리가 허용되는 단독사건의 범위를 소송목적의
값이 일정한 금액 이하인 사건으로 제한하고, 대리허가를 받을 수 있는 자격도 제한할 수 있도록 하였으며, 나아가 법원의 허가를 받을 수 있는
사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항을 대법원규칙으로 정하도록 하였다(민소 88조 2항).
(가) 이른바 비변호사대리가 허용되는 사건의 범위
변호사 아닌 사람에 의한 소송대리가 허용되는 사건은 단독판사가 심리·재판하는 사건으로서
민사및가사소송의사물관할에관한규칙 4조 각호에 해당하지 아니하는 사건이다(민소규 15조 1항).
민사및가사소송의사물관할에관한규칙 4조 각호에 해당하는 사건은 소송목적의 값이 제소 당시 또는
청구취지 확장(변론의 병합 포함) 당시 5,000만 원(2008. 3. 1.부터는 민사 및 가사 소송의 사물관할에 관한 규칙 4조의 변경으로
8,000만 원)을 초과한 민사소송사건과 이를 본안으로 하는 민사신청사건 및 이에 부수하는 신청사건이므로, 이러한 사건에서는 변호사대리의 원칙이
적용된다. 위 사건들은 단독사건에 해당되지만 위 규칙 4조의 규정
에 따라 고등법원에서 항소 또는 항고심을 관할하게 되는데, 실무상으로는 기록표지 좌측 상단에
'고'라는 청색 고무인을 찍어 다른 단독사건과 구분하여 처리하고 있다.
위 규칙 조항에 해당하는 사건의 구체적인 범위는 '고등법원에서 항소·항고심을 관할하는
민사단독사건에 관한 업무처리지침(재민 2001-1)'에서 상세하게 규정되어 있다. 이러한 사건을 제외한 단독판사가 심리·재판하는 사건에서는
변호사가 아닌 사람도 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있는데, 단독판사의 관할인 이상 제소전화해, 독촉, 증거보전, 공시최고, 강제집행,
민사조정 등 사건에서도 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있음은 물론이다.
소송목적의 값의 기준 시점은 소제기 당시, 청구취지 확장 당시 또는 병합 당시이다. 따라서,
변론진행 도중 청구취지 감축, 일부 취하·각하 등에 의하여 소송목적의 값이 5,000만 원(2008. 3. 1.부터는 민사 및 가사 소송의
사물관할에 관한 규칙 4조의 변경으로 8,000만 원) 이하로 내려가더라도 소송대리허가를 할 수 없으며, 또 소송대리의 허가를 한 후 사건이
청구취지의 확장 또는 병합 등으로 민사및가사소송의사물관할에관한규칙 4조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 법원은 허가를 취소하고 당사자
본인에게 그 취지를 통지하여야 한다(민소규 15조 4항). 다만, 소액사건의 경우 변론병합으로 5,000만 원(2008. 3. 1.부터는 민사
및 가사 소송의 사물관할에 관한 규칙 4조의 변경으로 8,000만 원)을 초과하게 되더라도 개개사건이 소액사건의 특성을 잃지 않으므로(대법원
1992. 7. 24. 선고 91다43176 판결), 위와 같은 소송대리허가의 취소 등은 적용되지 않는다.
단독판사의 사물관할에 속하는 민사소송사건이라도 상소심에서는 합의부가 심판하므로 당연히
변호사대리의 원칙이 적용된다.
(나) 소송대리인이 될 수 있는 사람의 자격
민사소송규칙 15조 1항과 민사소송법 88조 1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는
사람은 다음 두 경우 가운데 어느 하나에 해당하여야 한다(민소규 15조 2항).
① 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족으로서 당사자와의 생활관계
에 비추어 상당하다고 인정되는 경우
② 당사자와 고용, 그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를
처리·보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 경우
법원은 변호사가 아닌 사람에게 소송대리를 허가함에 있어서 상당하다고 인정되는 경우를 신중히
검토하여야 하며, 특히 보수를 받을 목적으로 소송대리인이 된 사람을 허가하지 않도록 주의하여야 한다(변호사법 109조 1호). 법무사는 그 업무
범위를 초과하여 타인의 소송에 관여하지 못하도록 되어 있으므로(법무사법 21조 1항), 당사자 본인의 친척 등 업무 외의 관계로 볼 수 있는
특별한 사정이 없는 한 소송대리인으로 허가하기에 적합하지 않다.
(다) 소송대리허가신청의 방식
당사자가 소송대리허가신청을 하는 때에는 서면으로 하여야 하는데(민소규 15조 3항),
신청서에는 민사소송규칙 15조 2항 기재의 어느 사유에 해당되는지 밝혀야 하며, 필요한 소명자료도 붙여야 한다.
소송대리인 허가신청서에는 500원의 인지를 첩부하여야 하고(인지법 10조), 접수되면 문건으로
전산입력하며, 신청서를 본 기록에 가철한다(인지액·편철방법예규).
현재 각 법원은 '각급법원에 비치된 일부 민원서식의 통합에 따른 안내지침(재일 96-2)'에
따라 다음과 같은 내용의 소송대리허가신청 및 소송위임장(전산양식
A1178
)을 비치하여 놓고 있다. 이 양식에 따라 소송대리허가신청이 있는 경우에는 특히 민사소송법 개정
취지에 따라 신청서 중 '1. 나. 신청이유' 항목에 대한 소명자료를 함께 제출하였는지 여부를 심사하여 소명이 부족하면 보정을 명하여야 할
것이다.
(라) 허가 및 허가취소의 결정
허가의 재판은 별도의 재판서(결정서)를 작성하지 않고, 허가신청서의 허부란에 날인을 하고 그
밑에 결정일자를 적거나, 변론기일에 말로
(양식)
소송대리허가신청 및
소송위임장
고지하고 변론조서에 '판사, ㅇㅇㅇ을 원고의 소송대리인으로 허가'라는 방식으로 기재하는 것이
보통이다.
허가의 재판은 언제든지 이를 취소할 수 있다(민소 88조 3항).
한편, 민사소송규칙 15조 1항과 민사소송법 88조 1항의 규정에 따른 허가를 받은 사건이 그
후 청구취지 확장이나 변론의 병합으로 고액단독사건이나 합의부사건으로 된 경우에는 당초의 소송대리허가결정은 후발적으로 위법하게 된다. 이 경우 그
허가결정이 당연히 실효되는 것은 아니므로, 법원은 소송대리허가를 취소하여야 한다(민소규 15조 4항). 민사소송규칙 15조 4항에 따른 취소는
민사소송법 88조 3항의 규정에 따른 취소와는 달리 의무적인 것이므로, 법원은 그 사유가 인정되는 때에는 반드시 허가를 취소하여야 한다. 이
허가취소결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다(민소 439조).
허가를 취소한 때에는 그 취지를 당사자 본인에게 알려 새로운 소송대리인을 선임하거나 본인이
소송을 수행할 수 있는 시간과 기회를 부여하여야 한다(민소규 15조 4항). 본인에 대한 통지는 허가취소결정의 효력발생요건은 아니지만, 후속
절차의 진행에서 본인의 이익을 충분히 배려할 필요가 있기 때문이다. 만일 소송대리인과 함께 본인이 기일에 출석한 상태에서 허가결정을 취소한
때에는 그 소송대리인의 소송관여를 바로 배제하고 본인에게 그 취지를 통지한 후 후속 절차를 진행하면 된다. 기일에 대리인만이 출석한 상태에서
소송대리허가를 취소한 때에는 그 기일을 연기하여 본인에 대한 통지절차를 마친 후 새로운 변론기일을 지정하여 절차를 진행하여야 할 것이다.
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