실종선고

1. 실종선고 //

1. 실종선고

가. 의의

부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때(보통실종), 또는 사망의 원인이 될 위난을 당한

사람의 생사가 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때(위난실

종) 그 사람을 사망한 것으로 간주하여 법률관계를 확정하려는 제도이다(민법 제27조).

<제요> (1) 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때 또는 전지(戰地)에 임한

자, 침몰한 선박중에 있던 자, 추락한 항공기중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지 후 또는 선박의 침몰,

항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때와 같이, 사망한 것으로 추측되지만 사망에 관한 확증이 없는 경우에, 그 자를

사망한 것으로 간주하여 법률관계를 확정하려는 것이 실종선고제도이다.

<제요> (2) 실종선고는 실종기간이 만료된 때에 사망한 것으로 법률상 확정되는

효과가 있다는 점에서, 호적법 제90조의 규정에 의한 인정사망(認定死亡)과 다르다. 즉 인정사망에 있어서는 수난(水難), 화재 기타 사변으로

인하여 사망하였음이 확실하나 그 사체가 발견되지 아니한 경우에 그를 조사한 관공서가 사망지(死亡地)의 시, 읍, 면의 장에게 사망의 보고를 하고

이에 기하여 호적상 사망기재가 이루어지지만, 그 기재는 반증이 없는 한 호적에 기재된 사망일자에 사망한 것으로 인정되는 정도의 사실상 추정력이

있음에 지나지 않는다. 호적법 제90조의 규정에 의한 인정사망의 호적기재가 이루어진 자에 대하여 실종선고청구를 할 수 있는지에 관하여는 이를

긍정하는 견해도 있을 수 있으나, 부정하여야 할 것이다.

나. 관할

부재자의 최후주소지의 가정법원이 관할한다(가사소송법 제44조 2호).

<제요> 최후주소가 국내에 없거나 이를 알 수 없을 때에는 대법원소재지의 가정법원이

관할한다(가사소송법 제13조 2항).

전속관할인지 여부에 관하여 견해의 대립이 있으나 실무의 대세는 임의관할로 본다.

이미 공시최고절차가 이루어진 후 관할위반으로 이송한 경우 이송받은 법원이 다시 공시최고절차를

취해야 하는가에 대하여, ① 임의관할이라는 점을 들어 공시최고절차를 다시 할 필요가 없다는 견해와 ② 가사 임의관할이라고 할지라도 이송법원에서는

심리과정에서 밝혀진 사건본인의 최후주소지와 다른 주소지를 최후주소지로 하여 공시최고를 한 것이므로, 적정한 최후주소지를 기재한 공시최고를 다시

해야 한다는 견해가 대립하고 있다.

다. 청구권자 50

실종선고 청구권자

라. 요건

(1) 부재자

(가) 사망자 : 제적등본이나 폐쇄가족관계등록부에 따른 기본증명서55)에 사망한 것으로

기재되어 있는 자는 그 제적등본이나 폐쇄가족관계등록부에 따른 기본증명서 기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한

자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다.56) 사건본인이 사망하였으나 사망신고서에 사망사실을 증명할 만한 서면을 첨부할 수 없어 사망신고를

할 수 없는 경우에는 실종선고를 청구할 수 있다.57)

(나) 미수복지구 거주자 : 부재자는 종전의 주소나 거소를 떠난 사람이므로, 예컨대 1·4

후퇴 때 형제의 일부가 월남하고 나머지는 북한에 남은 경우, 그 사유

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55) 폐쇄가족관계등록부에 따른 기본증명서는 2008. 1. 1. 기준으로 가족관계등록부가

작성되었다가 그 이후 사망 신고된 사람에 한하여 적용되고, 2008. 1. 1.이 되기 전에 사망 신고된 사람은 가족관계등록부가 작성되지 않아

제적등본에 사망사실이 기재되어 있다.

56) 대법원 1997. 11. 27.자 97스4 결정 참조.

57) 폐지된 호적법에 따른 호적선례 4권 90항.

만으로는 월남한 형제 중 1인의 사망으로 그의 재산을 상속할 목적으로 한 북한의 형제들에 대한

실종선고는 허용되지 않음이 원칙이다.

(다) 가족관계등록부가 없는 사람 : 가족관계등록부가 없는 사람이라도 부재자이면 실종선고를 할

수 있다. 실종선고의 효과가 가족관계등록부정정에만 있는 것은 아니기 때문이다.

(2) 생사불명

생사불명은 청구인과 법원에 불분명하면 되고 모든 사람에게 불분명할 필요는 없다. 그러나 소식이

단절되었다 하더라도 사망의 개연성이 극히 적은 경우에는 실종선고를 할 수 없고, 어느 정도 사망의 개연성이 엿보이는 경우라야 한다.58)

(3) 실종기간의 경과

실종기간의 경과는 선고요건이 아니라 청구요건이라고 해석되고 있다. 그러므로 실종기간 경과

이전에 실종선고청구를 한 경우는 기각심판을 한다. 다만 실무상 청구이후 실종기간이 바로 경과될 수 있는 경우에는 예외적으로 기간 경과 후 청구를

인용하고 있다. 위난실종을 청구한 경우 보통실종의 요건이 되면 보통실종을 선고하나, 보통실종을 청구한 경우 위난실종으로 선고하는 것은 허용되지

않는다.59)

마. 심리

(1) 제출서류

실종선고 첨부서류

(2) 심리의 대상

청구인적격자인지, 실종선고의 요건을 갖추었는지가 심리의 요체이다. 사건본인이 사망한 것으로

보이는 경우 사망신고서류를 갖출 수 있다면 가족관계의 등

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58) 곽윤직 편, 민법주해[Ⅰ], 박영사(1992), 388면.

59) 곽윤직 편, 민법주해[Ⅰ], 박영사(1992), 392면.

록 등에 관한 법률에 의한 사망신고를 하도록 유도한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률

제84조).

(3) 심리방법

(가) 보정명령

실무상 청구인적격, 실종일, 최후주소지에 관하여 주장이나 증명이 부족한 경우가 많다. 실종일은

적어도 월 단위까지는 특정하도록 요구하지만, 특정이 불가능하면 그 상태로 절차를 진행한다. 개괄적 특정의 경우 해당기간의 말일을 실종일로 한다.

(나)

관할경찰서 및 출입국관리소 등에

대한 사실조회

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(다) 관계인의 심문

필요한 경우 청구인이나 가족 등을 심문한다. 재산문제로 현실적인 분쟁이 발생한 상태에서

실종선고를 청구하는 사건의 경우 이러한 필요성이 크다.

(라) 연고자에 대한 조회

실종자의 연고관계를 조사하면서 부재자가 거주했을 것으로 추측되는 각 방면으로 사실조회를 하는

방법도 있다. 개인에 대한 사실조회도 가능하다(법 제8조). 부재자의 생모가 개가(改嫁)한 경우 생모에게 부재자의 소재를 알고 있는지 사실조회를

하는 경우도 있는데, 생모의 새로운 가정에 문제가 발생되지 않도록 유의할 필요가 있다.

(마) 조회결과에 대한 처리

주민조회와 제출된 개인별주민등록초본에 의하여 실종일 이후에 사건본인이 전입신고된 사실이

발견되면, 청구인으로 하여금 누가 어떠한 경위로 위와 같은 전입신고를 하였는지 밝히도록 보정명령을 한다. 대부분의 경우 청구인이나 그 가족이

부재자가 행방불명인 채로 다른 가족의 전입신고시 함께 전입신고한 것이나, 이 과정에서 부재자의 생사가 확인되는 경우도 있다.

진료내역 사실조회 결과나 전과조회 결과 청구인이 주장하는 사건본인의 실종일자 이후에 진료를

받았거나 범죄로 입건된 사실이 나타나는 경우, 또는 출입국관리사무소 조회결과 청구인이 주장한 실종일자 이후에 출입국한 사실이 나타나는 경우,

청구인에게 이를 알려주고 부재자의 생사여부와 소재를 다시 한번 파악해 보도록 촉구한다. 그래도 행방을 알 수 없으면 입국일 등 이후(보통은 위

일자)의 날로 실종일을 보정하도록 한다. 청구인이 위와 같은 소재파악노력을 제대로 하지 아니하는 경우 가정법원이 실종일자를 진료일자나 범죄일자,

처분종결일, 또는 출입국일자 이후로 수정하도록 종용하거나 임의로 사건본인의 실종일자를 범죄일자 등의 이후 시점으로 인정할 수 있다는 견해와

청구인이 실종일자를 제대로 보정하지 않는 경우, 최소한 청구인이 주장하는 실종일자에 사건본인이

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61) 법원장 명의 문서는 행정공문양식인 전산양식

A2604

, A2605를 사용한다{ 민사소송[Ⅲ] 제604면 참조} .

생존하고 있었다는 이유를 들어 일단 그 청구를 배척한다는 견해가 대립하고 있다.62)

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62) ① 전자의 견해는 실종선고 심판에는 변론주의가 적용되지 않고 가사소송규칙에 실종일자를

기재하라는 명문의 규정도 없으므로 가정법원은 청구인이 기재한 사건본인의 실종일자에 구속되지 않고 심판할 수 있다는 입장이고, ② 후자의 견해는

사건본인의 실종일자에 따라 사망간주시점이 달라지고(민법 제28조) 그에 따라 상속인의 범위나 상속의 내용도 변동될 수 있을 뿐만 아니라 실종일자

이후에 사건본인이 생존한 것이 밝혀지면 실종선고취소사유에 해당한다는 점(민법 제29조)에 비추어 보아, 가정법원에서 청구인이 주장하는 사건본인의

실종일자와 달리 임의로 실종일자를 결정할 수는 없다는 입장이다.

바. 공시최고 56

실종선고 공시최고

사. 심판

(1) 주문

청구인적격이 없으면 각하심판을, 실종선고 요건이 인정되지 않으면 기각심판을 한다. 인용하는

경우 주문례는 가사 602면 참조(

실종선고(주문례)

). 주문에 실종기간의 만료일을

기재한다. 예컨대, 실종일이 1960. 3. 1.이라면 보통실종의 경우 1965. 3. 1.이 실종기간 만료일(위 날 24:00)이다. 실종일이

1995. 2. 28.이라면 2000. 2. 29.이 만료일이다.

(2) 비용, 불복, 심판의 효력, 심판의 공고, 가족관계등록사무를 처리하는 자에 대한 통지

가사 602-603면 및 규칙 제7조 제1항 제3호 참조.

<제요> (2) 절차비용의 부담

<제요> 실종선고의 심판이 있는 때에는 심판 전의 절차와 심판의 고지비용은 부재자의

재산의 부담으로 하고, 항고법원이 항고인의 신청에 상응한 재판을 한 경우에는 항고심의 절차비용과 항고인의 부담으로 된 제1심의 비용 역시

부재자의 재산의 부담으로 한다(가사소송규칙 제58조, 제52조).

<제요> (3) 즉시항고

<제요> 실종을 선고한 심판에 대하여는 사건본인 또는 이해관계인이 즉시항고를 할 수

있다(가사소송규칙 제57조). 청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제27조). 즉시항고의 기간은 심판이

청구인에게 고지된 날부터, 청구인이 수인인 때에는 청구인 중 최후로 심판을 고지받은 자가 그 고지를 받은 날부터 각 14일이다(가사소송규칙

제31조).

<제요> (4) 심판의 효력

<제요> 실종선고의 심판이 확정되면 부재자는 실종기간이 만료된 때에 사망한 것으로

간주된다(민법 제28조). 그러나 상속은 실종선고시를 기준으로 이루어진다(개정민법 부칙 제12조 2항 참조).

<제요> 바. 심판의 공고, 호적사무관장자에의 통지

<제요> 실종선고의 심판이 확정된 때에는 가정법원의 법원사무관등은 지체없이 그 뜻을

공고하여야 하고(가사소송규칙 제59조, 제37조), 부재자의 본적지의 호적사무를 관장하는 자에게 그 뜻을 통지하여야 한다(가사소송규칙 제7조

1항 3호). 공고에 관하여는 전술 제1장 제3절 11(

심판 등의 공고

), 통지에 관하여는 제1편 제8장

제3절(

호적기재의 촉탁·호적사무관장자에

대한 통지

)을 각 참조.

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