제4절 예고등기
1. 총설
'예고등기(豫告登記)'라 함은 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복을
구하는 소가 제기된 경우(패소한 원고가 재심의 소를 제기한 경우를 포함한다)에 수소법원의 촉탁에 의하여 그 소제기 사실을 등기부에 기재하는
등기를 말한다(부등법 4조 본문). 이러한 소가 제기되면 수소법원은 지체 없이 직권으로 관할등기소에 예고등기의 촉탁을
하여야 한다(부등법 39조). 이 소는 독립의 소이건 소송중의 소이건 불문하며, 예비적 또는
선택적으로 병합청구된 경우도 포함된다.
재심대상판결이 등기의 말소나 회복을 구한 원고의 패소판결인 경우 재심의 소의 청구취지에 등기의
말소 또는 회복을 구한다는 뜻이 표시되고 재심사유의 심리와 본안심리와의 사이에는 중간판결이 없는 한 연속되는 것이므로, 그러한 재심의 소의
경우에는 예고등기를 하도록 명문으로 규정하고 있다.
반면, 재심대상판결이 등기의 말소나 회복을 구한 원고의 패소판결이 아니라 등기의 말소나 회복
또는 이전을 구한 원고승소판결인 경우, 이 경우에도 재심청구가 인용되면 결국 확정판결에 의한 등기가 말소 또는 회복될 수밖에 없고 그 결과는
선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 것이므로 선의의 제3자가 불측의 손해를 입을 우려가 있다는 점에서 예고등기를 하여야 한다는 견해가 있으나,
이 경우 재심의 소의 청구취지는 '원판결 취소, 원고청구 기각'이 될 것이므로 그 청구가 인용되더라도 그 판결만으로는 곧바로 그 등기가 말소
또는 회복되는 것이 아니므로 예고등기를 할 필요가 없다.
예고등기의 목적은 위와 같은 소가 제기된 사실을 공시함으로써 제3자에게 경고를 주어 그
부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 예측하지 못했던 손해를 입는 것을 방지하고자 함에
있다. 만일 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되었음에도 불구하고 담당 공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한
탓으로 제3자가 등기명의인으로부터 권리를 취득할 수 있다고 믿고 그 부동산에 관한 거래를 하였다가 그 소송의 결과에 따라 불측의 손해를 입게
되었다면, 당해 소제기 내용상 관련 학설이나 판례가 전무하거나 서로 엇갈리기 때문에 예고등기 촉탁이 필요한 사안인지에 대하여 부정적인 판단을 한
것에 과실이 있다고 볼 수 없는 경우, 혹은 예고등기가 되어 있었다 하더라도 제3자가 마찬가지
의 거래행위를 하였을 것이라고 볼 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 이는 담당
공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하여 국가는 국가배상법 2조 1항에 따라 손해배상책임을
진다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결).
2. 요건
가. 청구취지
예고등기의 대상이 되기 위해서는 소장의 청구취지에 특정 등기의 말소등기 또는 말소회복등기를
구하는 내용이 기재되어 있어야 한다. 대상이 되는 등기는 본등기이건 가등기이건 불문하며 목적물의 일부만을 대상으로 한 예고등기도 가능하다.
폐쇄등기부에 기재된 등기도 예고등기의 대상이 된다(부동산등기법시행규칙 113조, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카63 판결).
그렇지만, 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 사람이 현재의 등기명의인을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 대신
'진정명의회복'을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 경우에는 예고등기의 대상이 되지 않는다(등기예규 718호).
나. 청구원인
청구원인으로 '등기원인의 무효 또는 취소'를 주장하는 경우여야 하는바, 등기부에 기재된
등기원인의 무효나 취소에 한하지 않고 널리 등기의 실질적인 원인인 법률관계의 부존재·무효·취소를 포함할 뿐만 아니라, 그 사유를 가지고 선의의
제3자에게 대항할 수 있는 경우라야 한다(부등법 4조 단서). 만일 등기원인의 무효·취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 없다면 제3자가
불측의 손해를 입는 일이 없을 것이므로 예고등기를 할 필요가 없다. 따라서 진의 아닌 의사표시(민법 107조), 통정한 허위의 의사표시(민법
108조), 착오나 사기·강박에 의한 의사표시(민법
109조, 11O조) 등은 무효로 되거나 취소되더라도 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로
이러한 사유를 청구원인으로 삼은 소가 제기되더라도 예고등기를 할 필요가 없다. 등기원인인 매매 등의 해제를 이유로 한 등기말소청구도 마찬가지
이유로 예고등기의 대상이 아니다(등기선례 4-592). 사해행위취소를 원인으로 하는 소유권이전등기말소청구의 소를 제기한 경우에도 선의의 수익자나
전득자에게 취소의 효과를 주장할 수 없기 때문에 예고등기를 할 수 없다(등기선례 3-745).
결국 예고등기의 대상이 될 수 있는 청구원인은 ① 등기원인의 부존재 내지 결여를 주장하는
경우(예컨대 관계서류의 위조 등), ② 선량한 풍속 기타 사회질서위반(민법 103조), 불공정행위(민법 104조)로서 무효임을 주장하는 경우,
③ 무능력자(미성년자, 한정치산자, 금치산자)의 행위임을 이유로 취소를 주장하는 경우 등이 된다.
3. 촉탁의 절차 50
예고등기촉탁의 절차
4.
예고등기의 말소절차
54
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