ⅱ) 이용발명 //
특허법 제98조는 특허권자가 선원 특허발명을 이용하여 특허받은 경우에는 선원 특허권자의 동의를
얻지 않고는 자기의 특허발명을 업으로서 실시할 수 없다고 규정하여 이른바 이용발명에 대하여 규정하고 있다. 이용발명은 특허발명, 즉 기본발명의
구성요소를 모두 그대로 가지고 있고 새로운 구성요소를 부가하여 특허성을 취득한 경우를 말하며, 이러한 이용발명의 실시는 이용대상이 되는 발명의
침해행위에 해당한다. 특허권의 본질은 실시권이라기보다는 배타권으로 보아야 하기 때문에 이용발명이 별개의 특허로서 특허성을 갖는다고 하더라도 이를
이용의 대상이 된 특허권의 침해로 보는 것이 모순되는 것은 아니다. 그리고 기본발명의 구성요소에 부가된 구성요소가 기본발명과 구별되는 새로운
특허의 성립을 가능하게 하는 근거가 되지 못하는 경우에는 이용발명의 관점에서가 아니라 기본발명과 동일성이 있는 발명으로서 문헌침해가 성립한다고
보아야 한다(일반적으로 문제가 되는 이용관계에 의한 침해이다).
이용관계에 의한 침해가 성립하는 요건으로서 특허발명을 '그대로' 이용하는 것은 문언 기재
그대로 이용하는 것뿐만 아니라 균등물을 이용하는 경우를 포함한다.(대법원 2001. 8. 21. 선고 98후522 판결, 2001. 9. 7.
선고 2001후393 판결).
한편, 화학반응에 있어서 촉매를 이용하는 경우에 관하여, 판례는, "화학반응에서 촉매라 함은
반응에 관여하여 반응속도 내지 수율 등에 영향을 줄 뿐 반응 후에는 그대로 남아 있고 목적물질의 화학적 구조에는 기여를 하지 아니하는 것임을
고려하면, 화학물질 제조방법의 발명에서 촉매를 부가함에 의하여 그 제조방법 발명의 기술적 구성의 일체성, 즉 출발물질에 반응물질을 가하여 특정한
목적물질을 생성하는 일련의 유기적 결합관계의 일체성이 상실된다고 볼 수는 없으므로, 촉매의 부가로 인하여 그 수율에 현저한 상승을 가져오는
경우라 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 선행 특허발명의 기술적 요지를 그대로 포함하는 이용발명에 해당한다고 봄이 상당하다"고 한 바
있다(대법원 2001. 8. 21. 선고 98후522 판결).
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