인지청구

제9절 인지청구 //

제9절 인지청구

1. 의의 및 성질

가. 의의

(1) 인지청구는 가정법원의 확정판결에 의하여 혼인외의 자와 법률상의 부모자 관계를 형성하거나

확인할 것을 구하는 것을 말한다.

법률상의 모자관계는 분만에 의하여 당연히 발생되고, 다만, 기아와 같은 특수한 경우에만 자신의

친생자임을 인정하는 인지를 필요로 한다는 것이 통설이다. 이에 비하여 법률상의 부자관계는 처의 분만에 의하여 당연히 발생하는 것은 아니고 특별한

법적요건을 필요로 한다.

(2) 민법 제844조 제1, 2항은 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의

날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정하고, 처가 혼인 중에 포태한 자는 부(夫)의 친생자로 추정한다고 규정함으로써

혼인 중의 자는 출생과 동시에 그 부(父)와의 사이에 법률상의 부자관계가 성립하는 것으로 보고 있다. 그러한 친생추정을 받지 못하는 자, 즉

혼인외의 자는 ① 부모가 혼인함으로써 혼인중의 출생자로 간주되는 준정(準正, 민 855조 2항), ② 부가 혼인중의 자로 출생신고를 하는

것,514) ③ 부가 자유로운 의사로 자신의 친생자임을 인정하는 임의인지(민 855조 1항), ④ 부의 의사에 불구하고 그 친생자임을 인정할

것을 소구하여 그 확정판결에 의하여 친생자로 인정되는 강제인지(민 863조)의 4가지 방법에 의하여 비로소 부와의 법률상의 부자관계가 형성된다.

따라서 인지청구는 부(父)에 대하여는 법률상의 부자관계의 형성을, 모(母)에 대하여는 이미 형성되어 있는 법률상의 모자관계의 확인을 구하는 것이

된다.

나. 성질

인지청구의 소는 누구를 상대로 한 것인가에 따라 성질을 달리한다. 부에 대한 인지청구는

사실상의 친자관계의 존재를 확정하여 법률상의 부자관계를 형성할 것을 구하는 것으로서 형성의 소이고, 이에 비하여 모에 대한 인지청구는 이미

분만에 의하여 당연히 발생되어 있는 법률상의 모자관계의 확인을 구하는 것으로서 확인의 소로 보아야 할 것이다.515)

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514) 대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1983 판결

515) 대법원 1967. 10. 4. 선고 67다1791 판결. 대법원판례는 원칙적으로

분만사실에 의하여 당연히 법적 모자관계가 생기지만, 출생신고가 없는 기아의 경우 또는 모자 간의 공동생활이 분만 후 중단되어 혈연적 모자관계가

객관적으로 명백하지 않은 경우에는 인지가 필요하다고 본다(대법원 1966. 4. 26. 선고 66다214 판결 참조).

2. 당사자

가. 원고적격

(1) 인지청구의 소는 자(子)와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이 제기할 수 있다(민

863조). 실무상 주로 문제가 되는 경우를 살펴본다.

가) 민법 제844조의

친생추정

516)을 받는 자의 경우

민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 이러한 경우는

아래에서 보는 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는

부부의 일방이 민법 제846조, 제847조에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 한다.

나) 처가 혼인 중에 포태하였지만 모가 부에 의하여 포태하는 것이 불가능함이 외관상 명백한

경우

이 경우 민법 제844조의 추정이 미치지 아니하므로,517) 이러한 경우는 그 가족관계등록부상

부와의 친생부인의 소 등을 경유하지 않더라도 그 생부를 상대로 인지청구를 할 수 있다.

<제요> ② 혼인성립의 날로부터 200일 이내에 출생하였기 때문에 호적상 부(父)의

친생자로 추정되지 아니하는 자 또는 혼인중에 출생하기는 하였지만 모가 부에 의하여 포태하는 것이 불가능함이 외관상 명백한 경우에 해당하여 그

부의 친생자로 추정되지 아니하는 자는 그 호적상 부와의 친생자관계부존재확인을 경유하지 않더라도 그 생부를 상대로 인지청구를 할 수 있다.

다) 생부모가 가족관계등록부상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우

민법 제844조의 친생추정을 받는 자는 친생부인의 소에 의하여 그 친생추정을 깨뜨리지 않고서는

다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수 없으나, 가족관계등록부상의 부모와 혼인중의 자로 기록되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 등록부상의

부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니하므로, 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수

있다고 할 것이다.518)

<제요> ③ 생부와 생모가 호적상의 부모와 다른 경우에는 친생자추정을 받지

아니하므로 호적상의 부모를 상대로 한 친생자관계부존재확인을 경유하지 않더라도 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있다.

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516) 친생추정의 범위에 대하여는 263-264면 참조

517) 대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결, 대법원

1988.04.25 선고 87므73 판결 등

518) 대법원 2000. 1. 28. 선고 99므1817 판결 참조. 위 판례는 아들이 없는

부부가 노후를 염려하여 소외인이 출산한 원고를 입양한 후 마치 원고가 그들 사이의 혼인중

라) 이미 다른 사람에 의하여 임의인지되었으나 제3자가 생부인 경우

이 경우에는 그 임의인지에 대하여는 인지무효의 소를 제기할 수 있으나 이를 경유하지 않더라도

생부를 상대로 인지청구의 소를 제기하고 그 소송에서 선결문제로 임의인지의 무효를 주장할 수도 있다.

마) 타인의 양자로 입양된 자의 경우

민법상 보통양자의 입양은 양자의 종래의 친족관계에 아무런 영향을 미치지 아니하고 그들 사이의

부양·상속관계도 유지되므로 생부를 상대로 인지청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 허위의 친생자출생신고에 의한 입양의 경우도

마찬가지이다.519)

바) 타인의 친양자로 입양된 자의 경우

친양자 입양의 성립 후에는 생부는 자를 인지하지 못하고, 친양자도 생부를 상대로 인지청구를 할

수 없다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 인지에 의한 친자관계가 친양자 입양의 성립에 의하여 종료되므로, 친양자 성립 후에 인지하더라도 역시

본래의 효과(친자관계의 발생)는 발생하지 않는다고 해석하는 것이 타당하기 때문이다.520)

사) 당사자 사이에 친생자관계부존재확인판결 등이 확정된 경우

친생자관계부존재확인의 판결이 확정된 경우에도 그 판결의 기판력은 인지청구에는 미치지

아니하므로, 혼인외의 출생자는 인지청구를 할 수 있다.521) 같은 취지에서, 생부의 인지 없이 생모에 의해 임의로 생부의 친생자로

출생신고되었다는 것을 이유로 한 인지무효확인심판의 기판력은 재판상 인지청구에는 미치지 아니하므로522) 이러한 경우에도 자는 인지청구를 할 수

있다.

<제요> (3) 법정대리인의 지위에 관하여는, 대리에 친하지 않은 신분행위에

예외적으로 대리를 인정한 것으로서 본인의 이름으로 소를 제기할 수 있다는 법정대리설, 신분행위가 대리에 친하지 않다는 것을 전제로 하여 소를

제기하게 할 필요상 법정대리인에게 실체적 권리주체인 본인을 위한 직무상의 당사자로서의 지위를 인정한 것이라는 소송대위설 등이 대립되어 있다.

혼인외의 자는 아직 법률상의 부자관계가 형성되어 있지 않은 자(者)이므로 미성년자인 때에는 그 모(母)가 친권자로서 법정대리인이 된다.

<제요> (4) 자(子)의 직계비속 또는 법정대리인이 소를 제기하는 경우에는, 부의

결정에서와 마찬가지로, 자(子)를 사건본인으로 취급하는 것이 바람직하다.

(2) 직계비속의 경우 혼인외의 자가 사망한 후에 비로소 인지청구를 할 수 있다

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의 자인 것처럼 허위의 출생신고를 한 사례다.

519) 앞서 든 대법원 2000. 1. 28. 선고 99므1817 판결 참조

520) 따라서, 부모가 사망하였을 때 검사를 상대로 구하는 인지청구의 소(민 864조)의

제척기간은 친양자 입양의 계속 중에는 그 진행이 정지되지만, 만약 파양되거나 취소된 후에는 다시 진행하여야 한다고 해석하여야 할 것이다(민

908조의4, 908조의5 참조).

521) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82므46 판결

522) 대법원 1999. 10. 8. 선고 98므1698 판결

는 견해와 굳이 이러한 제한을 둘 필요가 없다는 견해가 대립된다. 그러나 태아에게는

인지청구권이 없으며, 이를 대리할 법정대리인도 인정되지 않으므로, 모도 태아를 대리하여 인지청구의 소를 제기할 수 없다.523)

(3) 혼인외의 자가 미성년자인 때에는 그 모524)가 친권자로서 법정대리인이 되어 인지청구의

소를 제기할 수도 있고,525) 법정대리인이 스스로 원고가 되어 자기의 이름으로 혼인외의 출생자를 위하여 인지청구를 할 수도 있다.526)

미성년인 자와 그 법정대리인이 공동원고가 되어 소를 제기할 수도 있을 것이다.527)

나. 피고적격

인지청구의 소의 상대방은 부 또는 모이다(민 863조). 모는 기아(棄兒)가 성장하여 그

생모를 찾은 때와 같이, 분만자를 알지 못하였던 특수한 경우에 한하여 상대방으로 된다.528) 상대방이 금치산이나 한정치산 선고를 받지는

않았지만 의사무능력자인 경우에는 청구인은 민사소송법 제62조의 규정에 의한 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다고 할 것이다.529) 상대방으로

될 부 또는 모가 사망한 때에는 검사가 보충적으로 피고적격을 가진다(민 864조).

3. 관할

가.토지관할

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523) 태아에 대한 임의인지는 가능하다(가족관계등록법 56조).

524) 자를 대리할 생모가 무능력자인 경우에는 생모의 친권자나 후견인이 법정대리인으로서

제소할 수 있다(민 910조,948조).

525) 서울가정법원 2007. 11. 16. 선고 2007드단60588 판결 등

526) 서울가정법원 2007. 11. 15. 선고 2007드단1565 판결 등. 이러한

경우는 미성년인 자는 사건본인으로 취급되는 것이 바람직하고, 실무에서도 사건본인으로 취급하고 있다. 후술하다시피 현행 민법 제909조 제5항은

인지청구의 소의 경우 직권으로 친권자를 정하도록 하고 있고, 자가 인지된 경우 가정법원이 자의 양육에 관한 처분을 직권으로 할 수 있으므로(민

864조의2, 837조), 인지청구에 친권자 및 양육자 지정과 양육비 청구 등을 병합하는 사례가 많을 것으로 보인다.

527) 수원지방법원 성남지원 2007. 11. 22. 선고 2006드단1466 판결 참조

528) 앞서 본 바와 같이 모에 대한 인지청구의 소는 확인의 소이므로, 모에 대해서는

인지청구의 소를 제기하지 않고 친생자관계존재확인의 소를 제기하는 것도 가능할 것이다.

529) 대법원 1984. 5. 30.자 84스12 결정

인지청구의 소는 상대방인 부 또는 모의 보통재판적소재지 가정법원의, 그가 사망한 때에는 그

최후주소지의 가정법원의 토지관할에 전속한다(가소 26조 2항).

나. 사물관할

인지청구의 소는 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 3조).

4. 심리

가. 조정전치

인지청구의 소는 나류 가사소송사건에 해당되므로 조정전치주의의 적용을 받는다(가소 50조).

<제요> 그 상세는 제1편 제7장 제4절(

조정전치주의

) 및 제2편 참조.

한편, 가사소송법 제59조 제2항 본문은 조정 또는 확정된 조정에 갈음하는 결정은 재판상

화해와 동일한 효력이 있다고 하고, 그 단서에서는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는데,

인지청구의 소는 법적 친자관계의 발생을 목적으로 하는 것으로서 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것이므로 인지에 관하여 조정이

성립되었을 경우 그 효력이 문제로 된다. 가사소송법 제59조는 인지에 관한 조정의 효력을 제한하고 있을 뿐이므로 조정조서에 기재된 당사자의

합의가 사법상 유효한 것이라면 그 사법상의 효력은 인정된다고 할 것이다.530)

<제요> 그런데 인지청구의 소의 소송물을 당사자가 임의로 처분할 수 있는가, 따라서

조정이나 재판상화해가 허용되는 것인가에 관하여는, 인지는 임의인지이든 강제인지든 간에 진실한 친자관계가 있음을 전제로 하여 법률상의 친자관계의

발생을 목적으로 하는 것일 뿐만 아니라 임의인지는 부모의 일방적 단독행위이지 합의에 의하여 하는 것이 아니어서 인지청구의 소의 소송물은 당사자가

임의로 처분할 수 있는 사항이 아니므로 조정이나 재판상화해가 허용되지 않는다는 견해와 임의인지가 허용되는 이상 인지청구의 소에서 상대방이

청구인을 인지하기로 하는 조정이나 재판상화해가 가능하다는 견해가 대립되어 있다. 종래의 실무는 후설에 따라 조정이나 재판상화해를 인정하고 있는

것으로 보인다. 그러나 그 경우에도 조정조서나 화해조서에 기하여 인지신고가 된 경우에 임의인지로서의 효력만을 인정할 것인지 강제인지와 동일하게

취급할 것인지에 관하여도 견해가 나뉠 수 있다.

나. 인지청구권의 포기가 허용되는지 여부

인지청구권을 포기하는 것이 허용되는지에 관하여 견해의 대립이 있으나,531) 통설 및

판례532)는 무효설을 취하고 있다.533)

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530) 따라서 피신청인이 신청인을 인지하기로 하는 합의가 되어 그러한 내용이 조정조서에

기재되고 그 조서에 기해 인지신고가 되었다면 임의인지로서의 효력은 인정된다고 할 것이며, 그 조서에는 기판력이 없다고 할 것이므로 그 합의에

실체법적인 하자가 있는 때에는 준재심의 소가 아닌 인지무효, 취소의 소, 인지에 관한 이의의 소 등에 의하여 그 효력을 다툴 수 있다고 할

것이다.

531) 인지청구권의 포기는 언제나 무효라는 견해, 자가 상당한 금전적 이익을 받고 포기한

경우에는 유효라는 견해, 인지청구권의 포기는 원칙적으로 무효이지만 그 포기 후의 인지청구가 경우에 따라서는 권리남용으로 되어 허용되지 않을 수

있다는 견해 등이 있다.

532) 대법원 판례는 인지청구권은 본인의 일신전속적인 신분관계상의 권리로서 포기할 수 없고

포기하였다 하더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이므로 비록 인지청구권을 포기하기로 하는 화해가 재판상 이루어지고 그것이 화해조항에 표시되었다

할지라도 동 화해는 효력이 없다(대법원 1987. 1. 20. 선고 85므70 판결 등)고 하고, 이와 같이 인지청구권의 포기가 허용되지 않는

이상 거기에 실효의 법리가 적용될 여지도 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001므1353 판결)고 하며, 인지청구권의 포기 후

인지청구를 하고 그 확정판결에 따라 상속분상당가액지급청구를 하더라도 신의칙 위반으로 보기 어렵다(대법원 2007. 7. 26. 선고

2006므2757, 2764 판결)고 하고 있다.

533) 따라서 조정절차에서 청구인은 인지를 주장하지 않는 대신 상대방은 부양료 기타의 금전을

지급하기로 하는 합의가 이루어진 경우에는 청구인으로 하여금 인지청구 부분을 취하하도록 한 다음 금전지급부분에 한하여 조정이 이루어진 것으로

처리하고, "나머지 청구를 포기한다"는 내용의 조정조항을 넣어서 인지청구를 포기하는 것으로 해석될 여지를 남겨서는 안 될 것이다.

다. 제척기간

인지청구 제척기간

라. 친권자 지정 등

가사소송법 제25조의 협의권고를 제외하고는 재판상 이혼의 경우와 같다(252면 참조).

<제요> 다. 소송능력, 소송대리, 당사자의 경정 등

<제요> 제1편 제3장 제2절(

당사자의 변경―당사자의

추가·경정·참가·수계

) 및 제3절(

소송능력과 소송대리(가사)

) 참조.

마. 관련사건의 병합

<제요> 상세는 제1장 제3절 4.(

관련사건의 병합

) 참조.

(1) 인지청구의 소에 마류 가사비송사건인 친권자 및 양육자 지정이나 양육비537)청구 등이

병합될 수 있다.

(2) 실무상 과거 양육비 채권과 관련하여 그 소멸시효538)가 혼인외의 자를 인지한 때로부터

비로소 시작되는지 여부가 문제될 수 있다.539)

<제요> 인지청구의 소에는 흔히 마류 가사비송사건인 부양료지급청구가 병합될 수

있다. 이 경우에는 주로 과거의 양육비용의 분담이 문제되는바, 그 상세는 제4편 제3장 제3절 2.(

자의 양육에

관한 처분과 그 변경, 면접교섭권의 제한 또는 배제

) 참조.

바. 심리방법

(1) 혈액형 등 검사의 수검명령

(가) 의의

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537) 인지에는 소급효가 인정되고(민 860조), 부모는 자의 출생시부터 당연히 양육의무를

분담하는 것이 원칙이므로, 인지 전에 모가 자신의 부담 부분을 초과하여 양육비를 분담하였다고 인정되는 부분에 대하여는 과거의 양육비 청구가

가능하다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정 등).

538) 양육비 채권이 민법 제163조 제1호 소정의 "이자, 부양료, 급료, 사용료 기타

1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권"으로서 3년의 단기소멸시효가 적용되는지 여부도 문제되는데, 설사 당사자

간에 지급시기를 1년 이내의 정기채권으로 약정하였다 하더라도 가정법원이 후견적인 지위에서 당사자가 협의하여 정한 사항을 언제든지 변경할 수 있는

점, 양육비를 매월 정기금이 아닌 일시금으로 정한 경우에는 민법 제162조 소정의 10년의 일반소멸시효가 적용되는 점과의 균형상 양육비 채권에

대하여는 민법 제163조의 단기소멸시효가 적용되지 않는다고 본 하급심판례(수원지방법원 성남지원 2007. 10. 23. 선고 2007느단265

판결)가 있다. 하급심판례의 주류는 위와 같이 당사자 사이에 양육비에 관한 약정이 있었는지 여부에 상관없이 양육비 채권에도 일반 민사채권과

마찬가지로 10년의 소멸시효가 적용된다는 것으로 보이나, 이혼한 부부 사이에서 자에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는

가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 '상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다'라는 추상적인

청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적 형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의

지급청구권이 발생한다고 보아야 한다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결 등)는 것을 근거로 양육비 채권은 당사자의 협의나

가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 소멸시효가 진행하지 않는다는 견해도 있다.

539) 민법 제166조는 소멸시효가 "권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다"고 규정하고

있어 인지 판결이 확정되기 전에는 양육비 청구를 할 수 없기 때문에 양육비 채권의 소멸시효도 진행하지 않는지 여부가 문제된다. 이 점에 관한

하급심판례로는 소멸시효가 진행하지 아니하는 "권리를 행사할 수 없는 때"라 함은 권리행사에 법률상 장애사유 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취

등이 있는 경우를 말하는 것이고 권리자의 개인적 사정이나 법률지식의 부족 등 사실상의 장애로 권리를 행사하지 못한 경우는 아니라는 이유로

인지되기 전이라도 양육비 채권의 소멸시효가 진행한다고 본 것(서울가정법원 2001. 4. 9.자 2000느단5801 심판 등)도 있고, 혼인외의

자와 부 사이에는 인지절차에 의하지 않고는 법률상의 친생자관계가 성립할 수가 없으므로 인지된 때부터 소멸시효 기간이 진행한다고 본

것(광주지방법원 목포지원 2005. 7. 1.자 2005느단469 심판 등)도 있다.

인지청구사건에 있어서는 생물학적인 부모자관계의 존부가 주된 심리의 대상이고, 이는 과학적으로

증명되어야 한다. 따라서 가정법원은 필요한 경우에는 당사자 기타 관계인에게 그 건강과 인격의 존엄을 해하지 아니하는 범위 내에서 혈액채취에 의한

혈액형의 검사 등 유전인자의 검사, 기타 상당하다고 인정되는 방법에 의한 검사를 받을 것을 명할 수 있다(가소 29조).

<제요> 상세는 제2장 제3절 4. 바.(

혈액형 등의 수검명령

) 참조.

인지소송에서 혈연상의 친자관계를 증명하는 방법에 관하여 대법원은, 인지소송은 부와 자 사이에

사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서 친족·상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한

것이고 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 이 소송에서는 직권주의를 채용하고 있는 것이므로, 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한

직권으로도 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하고, 한편 혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의

정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부,

부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형 검사 또는 유전자 검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있는지 여부 등 주요사실의 존재나

부존재를 추인시키는 간접사실을 통하여 경험칙에 의한 사실상의 추정에 의하여 주요사실을 추인하는 간접증명의 방법에 의할 수밖에 없는데, 여기에서

혈액검사나 유전자검사 등 과학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이

전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다540)고 판시하고 있다.

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540) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005므365 판결, 대법원 2002. 6.

14. 선고 2001므1537 판결 등. 위 2001므1537 판결에서 대법원은 "호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한

진실에 부합되는 것으로 추정이 된다고 할 것이지만, 이는 일반적인 법률관계에 있어서의 친족관계나 사망사실 등의 추정에 관한 것이고,

상염색체유전자 감정방법에 의하여 과학적으로 어떤 사실을 증명함에 있어서 감정의 전제되는 사실에 관하여 호적부의 추정력을 적용할 수는 없으며,

따라서 이와 같은 경우 그 전제되는 사실이 진실하다는 점에 대하여는 그 감정방법을 원용하는 당사자가 이를 증명하여야 한다"고 판시하면서,

인지소송에서 배치되는 내용의 두 개의 유전자감정촉탁결과 중 일정한 전제조건이 충족될 경우에만 의미가 있는 감정촉탁결과를 취신하여 나머지

감정촉탁결과 및 증거들을 배척한 원심판결을 파기하였다.

(나) 요건

혈액형 등의 수검명령은 당사자 기타관계인의 사이에 혈족관계의 존부를 확정할 필요가 있는 것을

전제로 한다. 따라서 인지가 인지자의 의사에 반하였다는 등의 사유만으로는 수검명령을 말할 수 없다. 또, 수검명령은 다른 증거조사에 의하여

심증을 얻지 못한 경우에 보충적으로만541) 할 수 있는 것이다.

(다) 절차

수검명령542)은 가정법원이 직권으로 한다. 당사자의 신청은 직권발동을 촉구하는 의미가 있을

뿐이다. 수검명령은 그 검사를 받을 당사자 기타 관계인에게 고지하여야 하고 수검명령위반에 대하여는 과태료·감치 등의 제재가 부과될 수 있으므로

수검명령을 함에는 그 제재를 아울러 고지하여야 한다(가소 29조 2항). 그 고지는 수검명령서를 작성하여 송달하는 방법에 의한다. 수검명령의

목적은 혈액형의 검사등 유전인자의 검사 기타 상당하다고 인정되는 방법에 의한 검사에 있고 그 검사는 감정으로서의 성질을 갖는다. 따라서

수검명령에 앞서 또는 그와 동시에 감정인을 선정하여 감정을 명하거나 감정을 촉탁하여야 할 것이다.543)

(라) 한계

수검명령에는 이를 받는 자의 신체훼손 기타의 강제적조치가 수반되므로 스스로 한계가 있다. 즉

검사를 받을 자의 건강과 인격의 존엄을 해하지 아니하는 검사방법을 선택하여 수검명령을 하여야 한다.544)

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541) 그러나 인지청구 등 혈연성의 친자관계를 확정짓는 소송에 있어서는 그 소송의 결과가

공익에도 관련되는 중요한 것이고 제3자의 이해관계에도 영향을 미치므로 가능하다면 유전자검사 등 과학적인 증명방법에 의한 증거조사를 하여야 할

것이다.

542) 수검명령의 양식은 실무제요 396면 참조

543) 실무는 주로 유전자검사가 가능한 종합대학교의 의과대학 학장에게 감정촉탁을 하는 방법에

의한다.

544) 생명윤리 및 안전에 관한 법률은 유전자검사기관 또는 유전자에 관한 연구를 하는 자가

유전자검사 또는 유전자연구에 쓰일 검사대상물을 직접 채취하거나 채취를 의뢰하는 때에는 검사대상물을 채취하기 전에 검사대상자로부터 ① 유전자검사

또는 유전자연구의 목적, ② 제1호의 규정에 의한 목적 외로 검사대상물을 이용하거나 타인에게 제공하는 것에 대한 동의여부 및 그 범위에 관한

사항, ③ 제2호의 규정에 따라 검사대상물을 타인에게 제공하는 경우에 개인정보를 포함시킬 것인지 여부, ④ 검사대상물의 보존기간 및 관리에 관한

사항, ⑤ 동의의 철회, 검사대상자의 권리 및 정보보호 그 밖에 보건복지부령이 정하는 사항이 포함된 서면동의를

(마) 제재

수검명령을 한 가정법원은 당사자 기타 관계인이 수검명령을 받고도 정당한 이유 없이 이에 응하지

아니하는 때에는 결정으로 100만 원 이하의 과태료에 처할 수 있고(가소 67조 1항) 과태료의 제재를 받은 자가 다시 정당한 이유없이

수검명령을 위반한 때에는 결정으로 30일의 범위 내에서 당사자 기타 관계인이 수검명령에 응할 때까지 감치에 처할 수 있다(같은 조 2항).

감치의 재판은 수검명령을 한 가정법원의 전속관할에 속한다(가소규 131조). 가정법원은 감치재판기일을 정하여 수검명령에 위반한 자를 소환하여

변명할 기회를 주어야 한다(가소규 134조 1항, 130조, 법정등의질서유지를위한재판에관한규칙 6조).

감치의 재판545)에는 감치의 기간을 정하여야 하고 그 기간 내에라도 위반자가 수검명령에 응할

뜻을 표시한 때에는 재판장이 지체 없이 그 위반자의 의사에 따라 혈액채취 기타 검사에 필요한 조치를 취한 후 위반자의 석방을 명하여야

한다(가소규 137조 1항). 따라서 감치의 재판에는 수검명령의 내용, 감치의 기간, 감치할 장소, 감치기간이 만료되기 전이라도 수검명령에

응하는 때에는 감치의 재판이 종료된다는 뜻을 명확히 하여야 한다(가소규 135조 1항).

(바) 감치 결정에 대한 불복

감치의 결정에 대하여는 그 고지를 받은 날부터 3일 이내에 이유를 기재한 항고장을 재판법원에

제출함으로써 즉시항고를 할 수 있다(가소규 136조 1항, 2항). 그러나 집행정지의 효력은 없다(같은 조 3항).

(2) 유전인자의 검사 등이 불가능한 경우

부 또는 모의 사망 후546)에 하는 인지청구에 있어서는 유전인자의 검사 등이

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얻어야 하고(26조 1항), 유전자검사기관외의 자가 검사대상물을 채취하여 유전자검사기관에

유전자검사를 의뢰하는 경우에는 검사대상자로부터 제1항의 규정에 의한 서면동의를 얻어 이를 첨부하여야 하고 이 경우 보건복지부령이 정하는 바에

따라 개인정보를 보호하기 위한 조치를 취하여야 하며(같은 조 2항) 검사대상자가 미성년자·심신박약자 또는 심신상실자인 경우에는 제1항의 규정에

의한 본인의 동의 외에 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(같은 조 3항 본문)고 규정하고 있다.

545) 감치재판서의 양식에 대하여는 실무제요 398면 참조.

546) 경우에 따라서는 유골 채취 등에 의한 유전자 검사도 가능하다고 할 것이나, 이런 경우

원칙적으로 유족들의 동의를 받아야 할 것이다(앞서 든 대법원 2001므1537 판결 참조). 유전자 검사 기법의 발달로 인하여 최근에는 인지청구

대상자가 사망하였더라도 그 형제자매나 다른 자녀들이 생존해 있는 경우는 과학적으로 유의미한 결과를 얻어낼 수 있는 검사가 가능한 경우가 많다.

사실상 불가능한 경우가 있으므로 간접사실에 의한 판단을 할 수밖에 없다. 즉, 부모의

성적교섭(性的交涉)의 경위와 기간, 계속성 여부, 자의 출생 전후에 부모의 교제가 있었는지 여부, 자의 이름은 누가 지었는지, 자의 양육과정에

부가 관여하였는지 여부, 유족이 자의 출생을 알고 있었는지 및 그에 대한 반응은 어떠하였는지 등을 직권으로 탐지하여 진실발견을 위한 증거자료의

수집이 되도록 노력하여야 한다. 특히 소송절차에서는 검사가 소송당사자로서 관여하는 것이므로 사망자의 유족 등을 증인으로 소환하여 신문하여 보고

가급적 이해관계인으로서 피고측에 보조참가하도록 권유하여 충실한 변론이 이루어지도록 할 필요가 있다.

사. 소송절차의 승계 등

혼인무효의 소와 같다(180-181면 참조).

<제요> 소를 제기한 원고가 사망하거나 기타 소송능력상실 이외의 사유로 소송절차를

속행할 수 없게 된 때에는 다른 제소권자가 그 소송절차를 승계할 수 있다(가사소송법 제16조). 상세는 제1편 제3장 제2절 5.(

절차의 정지와

수계

) 참조.

<제요> 상대방인 부 또는 모가 소송계속중에 사망한 경우에 검사의 소송수계를 인정할

것인지에 관하여는 견해가 나뉠 수 있다. 제2장 제1절(

혼인의 무효

) 4. 마. 참조.

5. 판결 등

가. 청구인용판결의 주문

인지청구(주문례)

나. 확정판결의 효력

(1) 인지청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 그 효력이 있다(가소 21조 1항).550)

청구를 기각한 판결이 확정되면 다른 제소권자는 그 사실심의 변론종결 전에 참가할 수 없었음에 대하여 정당한 사유가 있지 아니하는 한 다시 소를

제기할 수 없다(같은 조 2항).

<제요> 상세는 제1장 제3절 7.(

기판력의 주관적 범위의 확장과 제한

) 참조.

(2) 인지청구는 부에 대하여는 형성적인 것이고 모에 대하여는 확인적인 것이므로 부자관계는

인지청구를 인용한 확정판결에 의하여 비로소 형성되지만, 그 형성의 효과는 자의 출생시에 소급하여 발생하고(민 860조 본문), 모자관계는 그

확정판결에 의하여 이미 출생시에 형성되어 있는 법률상의 모자관계가 확인, 확정된다.

다. 가족관계등록사무처리자에의 통지

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550) 인지의 효력은 자의 출생시에 소급하여 발생하고, 인지의 소급효는 특히 상속과 관련하여

큰 의미가 있다. 부의 사후에 혼인외의 출생자가 인지청구의 소를 제기하여 인지판결이 확정된 경우 인지의 소급효에 의하여 그 자는 부의 사망 시에

상속권을 취득한 것으로 되므로, 다른 공동상속인(민법 제860조 단서는 인지의 소급효는 제3자의 이익을 해하지 못한다고 규정하고 있으나,

피인지자의 공동상속인은 여기서의 제3자에 포함되지 않는다고 해석된다)이 상속재산을 아직 분할, 처분하지 않은 경우에는 이들을 상대로 하여 자신의

상속권을 주장할 수 있고(민 999조 참조), 또한 다른 공동상속인들이 상속재산을 이미 분할, 처분한 경우에는 자신의 상속분에 상당하는 가액의

지급을 청구할 수 있다(민 1014조).

혼인무효의 소와 같다(183면 참조).

가족관계등록사무처리자에의 통지

<제요> 다. 호적사무관장자에의 통지

<제요> 인지청구를 인용한 판결이 확정되면 가정법원의 법원사무관등은 지체없이 그

뜻을 본적지의 호적사무를 관장하는 자에게 통지하여야 한다(가사소송규칙 제7조 1항 1호). 상세는 제1편 제8장 제3절 3.(

호적사무관장자에의

통지

) 참조.

<제요> 소를 제기한 자 또는 상대방은 판결확정일로부터 1월 이내에 그 취지를

신고하여 호적기재를 바로잡게 된다(호적법 제63조).

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