3. 임의대리
가. 소송대리인의 자격
(1) 일반원칙
가사소송법 제7조 2항은 "변호사 아닌 자가 대리인 또는 보조인이 되기 위하여는 미리 재판장,
조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아야 한다"고 규정하고 있는바, 그 의미에 관하여는 두가지 견해가 있다. 제1설은 가사소송법 제7조 2항의
대리인이나 보조인은 가사소송법 제7조 1항의 기일에 출석할 대리인이나 보조인을 의미할 뿐 가사사건의 절차에서의 소송대리 전반에 관한 민사소송법
제80조 또는 비송사건절차법 제6조의 특별규정은 아니라고 하고, 제2설은 가사소송법 제7조 2항의 규정이 민사소송법 제80조 및 비송사건절차법
제6조의 특별규정으로서 가사사건에서의 변호사 아닌 자에 의한 소송대리를 널리 허용하려는 취지라고 한다. 조문의 규정형식 및 표제와 대리인이나
보조인에 대한 허가를 언제든지 취소할 수 있는 점(가사소송법 제7조 3항) 등에 비추어 제1설이 타당하다고 할 것이다. 따라서 가사사건에서의
임의대리는 각 절차를 규율하는 법령에 따라 차이가 있다.
(2) 가사소송에서의 소송대리
원칙적으로 민사소송에서의 그것과 같다(가사소송법 제12조). 따라서 법률에 의하여 재판상의
행위를 할 수 있는 대리인 이외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없고, 다만 단독판사가 심판하는 사건에 있어서는 당사자와 친족 기타
특별한 관계가 있는 자가 법원의 허가를 얻어 소송대리를 할 수 있다(민사소송법 제80조).
(3) 가사비송에서의 대리
사건관계인은 소송능력자로 하여금 비송행위를 대리하게 할 수 있음이 원칙이고(가사소송법
제34조, 비송사건절차법 제6조 1항 본문), 다만 본인이 출석하도록 명령받은 경우에는 그러하지 아니하며(비송사건절차법 제6조 1항 단서),
가정법원은 변호사가 아닌 자로서 대리를 영업으로 하는 자의 대리를 금하고 퇴정을 명할 수 있다(비송사건절차법 제6조 2항 전문). 그러나
후술하는 바와 같이, 가사조정에서의 대리인의 자격에는 민사소송법 제80조의 규정이 준용되는 점에 비추어 적어도 가사조정의 대상이 되는 마류
가사비송사건에 있어서의 대리에 관하여는 성질상 비송사건절차법 제6조의 규정이 적용되지 않고 민사소송법 제80조의 규정이 준용된다고 할 것이다.
(4) 가사조정에서의 대리
민사소송법 제80조가 준용된다(가사소송법 제49조, 민사조정법 제38조 1항). 따라서
대리인의 자격은 가사소송에서의 그것과 같다.
(5) 대리권의 증명
대리권은 서면으로 증명하여야 하고, 그 서면이 사문서인 때에는 공증인 기타 공증업무를 행하는
자의 인증을 받을 것을 명할 수 있다(가사소송법 제12조, 제34조, 민사소송법 제81조, 비송사건절차법 제7조).
나. 출석대리
(1) 본인출석주의의 원칙 : 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 변론기일, 심리기일
또는 조정기일에 소환을 받은 당사자 및 이해관계인은 본인 또는 법정대리인이 출석하여야 한다(가사소송법 제7조 1항 본문). 다만, 특별한 사정이
있을 때에는 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있고 보조인을 동반할 수 있고(가사소송법 제7조 1항
단서), 변호사 아닌 자가 대리인 또는 보조인으로 되기 위하여는 미리 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아야 한다(가사소송법 제7조
2항).
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