라. 자백간주
소장·답변서 그 밖의 준비서면에 기재한 사실에 관하여 불출석한 당사자가 답변서 또는
준비서면조차 제출하지 아니하였거나 제출하였더라도 그 기재에 의하여 이를 명백히 다투고 있지 않은 경우에는, 마치 출석하여 상대방의 주장을 명백히
다투지 않은 경우처럼 이를 자백한 것으로 간주된다(민소 150조 1항·3항). 이를 자백간주라고 부른다. 다만, 그 불출석 당사자가 공시송달에
의한 기일통지를 받은 경우에는 위 자백간주는 적용되지 않는다(3항 단서).
만일 불출석한 피고가 원고의 주장사실을 모두 인정하는 취지의 답변서 기타의 준비서면을 제출하여
진술간주된 경우, 원고의 주장사실에 대한 자백간주로 보아야 하는지 재판상 자백(민소 288조)이 성립되는 것인지 의문이 있으나, 재판상 자백이
성립한다고 봄이 옳을 것이다. 따라서 진술간주에 의하여 성립된 자백을 취소하려면 그것이 진실에 어긋나고
착오로 말미암은 것임을 증명하여야 한다(민소 288조 단서).
위와 같은 자백간주는 피고 불출석의 경우 뿐 아니라 원고 불출석의 경우에도 적용된다. 예컨대,
피고가 원고의 대여금청구에 관한 사실을 모두 인정한 후 반대채권으로써 상계한다는 항변을 기재한 준비서면을 제출하였고 이것이 원고에게
송달되었는데, 원고가 이에 대한 아무런 준비서면도 제출하지 않은 채 불출석하였다면 그 상계의 원인 사실에 관하여 원고가 자백한 것으로 간주된다.
그러나 대부분의 경우 피고는 그 기일에 변론(준비서면의 진술 등)을 하지 않는 것이 보통이므로, 원고에 관하여 자백간주가 성립하는 경우는 실무상
극히 드물 것이다.
한편 일단 자백간주의 효과가 발생한 후에는 그 이후의 기일통지서가 송달불능으로 되어 공시송달로
진행되었다 하더라도 그 자백간주의 효과는 그대로 유지되므로, 증거로 판단하여 자백간주된 사실과 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법하다(대법원
1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결). 그러나 일단 제1심에서 자백간주가 있었다고 하더라도 당해 심급에서는 물론 항소심에서
변론종결시까지 이를 다투었다면 자백간주를 할 수 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다368 판결).
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나. 자백간주
(1) 의의
당사자가 변론 또는 변론준비절차에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그
사실을 자백한 것으로 보는데(민소 150조 1항, 286조), 이를 '자백간주'라고 한다. 공시송달 이외의 방법으로 기일통지서를 송달받은
당사자가 변론기일 또는 변론준비기일에 출석하지 아니
하고 답변서 기타 준비서면을 제출하지 아니한 경우에도 마찬가지이다(민소 150조 3항,
286조). 법원은 피고가 소장 부본을 송달받고도 30일의 답변서 제출기간 내에 답변서를 제출하지 아니한 경우에는 청구의 원인이 된 사실을
자백한 것으로 보고, 변론 없이 판결할 수 있다(민소 256조, 257조).
자백간주가 인정되는 것은 변론주의에 의한 절차에 한하며, 직권탐지주의가 적용되는 경우나(가소
12조), 소송요건 등의 직권조사사항에 대하여는 자백간주가 있을 수 없다.
(2) 효력
자백간주가 성립하면 법원은 자백과 마찬가지로 이에 구속받는다. 그러나 자백과는 달리 당사자에
대한 구속력이 없으므로, 당사자는 사실심 변론종결시까지 어느 때라도 상대방의 주장사실을 다투어 이를 번복할 수 있다(대법원 1987. 12.
8. 선고 87다368 판결).
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