쟁점정리기일

제6절 쟁점정리기일

1. 총설

가. 쟁점정리기일의 의의

서면에 의한 쟁점정리절차 및 기일전 증거조사가 완료된 사건은 그 절차가 종결된 순서로

쟁점정리기일을 지정하여 시행한다. 쟁점정리기일은 양쪽 당사자가 법관 면전에서 사건의 쟁점을 확인하고 변론과 반박을 하는 기회를 가짐으로써

구술주의의 정신을 구현하는 절차이다.

신모델에서의 기일은 쟁점정리기일과 집중증거조사기일이라는 2개의 축으로 구성되어 있다(이른바

'기일 2회의 원칙'). 그 중 쟁점정리기일은 이어지는 집중증거조사기일에 모든 증거조사를 마치고 심리를 종결하기 위한 마지막 단계의 마무리와

준비를 하는 기회라는 중요한 의미를 가지고 있다. 그리고 신모델은 기일이 열리는 숫자는 최소화하되 일단 기일이 열리면 쟁점의 현출과 정리를

집약하여 진행하도록 하고 있다. 따라서 쟁점정리기일은 1회의 진행으로 마치는 것을 기본으로 하되 그 기일에는 진정한 변론과 반박에 의한

논리대결이 전개됨으로써, 당사자나 방청객이 기일의 진행상황을 지켜보는 것만으로도 심리가 어느 쪽 당사자에게 유리하게 진행되고 있는지를 짐작할 수

있도록 운영되어야 한다.

나. 쟁점정리기일의 운영 방식

(1) 원칙 - 변론준비기일 방식

쟁점정리기일을 운영하는 구체적인 방식은 변론준비기일 방식과 변론기일 방식이 있는데,

쟁점정리기일은 다음과 같은 이유로 원칙적으로 변론준비기일 방식으로 운영함이 상당하다.

첫째, 민사소송법은 원칙적으로 모든 사건을 변론준비절차에 부치도록 하고(민소 258조 1항),

서면에 의한 변론준비절차를 진행하는 동안에 주장 및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 '변론준비기일'을 열 수 있도록(민소

282조 1항) 규정하여 다툼이 있는 사건은 모두 변론준비절차에 회부하여 쟁점정리를 하는 것을 원칙으로 하면서 변론준비기일도 변론준비절차의

일부로 구성하고 있다.

둘째, 민사소송법은 '법원은 변론준비절차를 마친 경우에는 첫 변론기일을 거친 뒤 바로 변론을

종결할 수 있도록 하여야' 한다고 규정하고 있는바(민소 287조 1항), 이 규정에 따르기 위해서도 쟁점정리기일은 원칙적으로 변론준비기일의

형태로 진행하는 것이 바람직하다. 쟁점정리기일을 변론기일 방식으로 운영하게 되면 증인신문기일을 별도로 열어야 하기 때문이다.

셋째, 변론준비기일을 진행한 경우에는 그 종결의 효과로서 실권효가 생긴다는 점도 변론기일

방식과 비교하여 유리한 점이다.

넷째, 변론준비기일 방식에 의할 경우 합의부원 중 일부가 절차진행을 맡아 할 수 있고, 법정

밖에서 비공개로도 진행할 수 있으며, 당사자본인으로 하여금 직접 법관의 면전에서 하고 싶은 말을 할 수 있는 기회를 제공하는 데 유리하다.

특히 다음과 같은 유형의 사건은 쟁점이 많고 복잡할 것이므로, 변론준비기일을 거침으로써 공방을

조기에 종식시키고 증거조사가 필요한 쟁점을 확실하게 부각시키는 것이 바람직하다.

① 기본 서면공방으로 부족하여 추가로 서면공방을 거친 사건

② 피고들 상호간 또는 참가인 등과 사이에 이해관계가 상충하게 얽혀있는 사건

③ 양쪽 당사자가 제출한 처분문서의 내용이 배치되는 등 증거관계가 복잡한 사건

④ 관련 민·형사 사건의 확정판결이 있는 등 분쟁이 다양한 형태로 장기간 지속되어 온 사건

⑤ 청구원인과 항변·재항변이 예비적 주장 등으로 복잡하게 섞여 있는 사건

⑥ 개인의 명예나 신상에 관한 사건이나 지적재산권·영업비밀에 관한 사건과 같이 공개된 법정에서

진행하는 것이 부적절한 사건

(2) 예외 - 변론기일 방식

민사소송법이 쟁점정리기일을 변론준비기일 방식으로 운영하는 것을 원칙으로 하고 있기는 하지만,

실제 실무운영에 있어서는 재판부별·심급별 사정이나 개별사건의 특성과 함께 준비절차실 등 법정 밖 장소의 활용 가능 여부, 배석판사의 경력 등을

고려하여 탄력성 있게 운영의 묘를 발휘하는 것이 필요하다.

특히 변론준비기일 방식으로 쟁점정리기일을 운영하면 증인이 없는 경우에도 변론준비기일의 결과

진술(민소 287조 2항)을 위하여 따로 변론기일을 열어야 하는 번거로움이 따르게 되므로, 쟁점정리기일의 진행만으로 변론을 마칠 수 있다고

보이는 특별한 사정이 있는 경우에는 변론기일 방식으로 쟁점정리기일을 운영하는 것이 효율적이다.

또한, 단독사건의 경우에는 상대적으로 1회 기일에 진행할 사건수가 많고 쟁점이 비교적 간단한

사건의 비율이 높으며, 변론준비기일 방식으로 쟁점정리기일을 운영할 실익이 별로 크지 않다는 점 등에 비추어 두 가지 운영형태를 적절하게

병용하면서 선택적으로 활용하는 것이 바람직할 것이다.

다음과 같은 유형의 사건이 변론기일 방식에 의하여 쟁점정리기일을 운영하는 데 적합할 것이다.

① 서면공방만으로 쟁점이 충분히 드러나 있고 기일전에 이미 증거조

사가 거의 완료되어 제1회 변론기일을 진행하여 간단하게 쟁점을 정리하고 심리를 종결하는 것이

경제적이라고 할 수 있는 사건. 예컨대 건물인도사건에서 쟁점이 명확하고 기일전에 검증·감정 등 필요한 증거조사가 종결된 경우

② 당사자와 대면하여 쟁점을 정리하고 확인할 필요는 있지만 사건의 성질상 증인신문을 할 필요는

없을 것으로 판단되는 사건

③ 사실관계에 대해서는 다툼이 없고 법률적 판단만이 문제되는 사건

④ 쟁점이 매우 적고 단순한 사건(이러한 사건은 증인조사가 필요한 경우에도 따로 쟁점정리기일을

열 필요 없이 서면공방절차 종료 후 곧바로 증인신문기일을 제1회 변론기일로 운영할 수도 있을 것이다)

⑤ 당사자나 이해관계인이 다수이고 사회적 이목이나 언론의 관심이 집중되어 공개된 법정에서

치열한 공방이 오고 가는 장면을 보여 줄 필요가 있는 사건

2. 쟁점정리기일의 준비

가. 기일의 준비

(1) 서면공방결과의 파악과 사건장악

쟁점정리기일은 1회에 마치는 것을 원칙으로 하고 속행이 되더라도 최소한에 그쳐야 한다. 만약

쟁점정리기일이 여러 번에 걸쳐 속행이 되면, 쟁점의 분산에 따른 사건의 실체파악과 심증 형성의 어려움, 반복적인 기록검토에 따른 시간손실,

당사자나 대리인의 기일출석 불편 등 종전 방식의 문제가 고스란히 재현될 염려가 있고, 피고가 재판기간을 부당하게 연장하는 데 악용하는 경우도

생길 수 있기 때문이다.

따라서 쟁점정리기일을 진행하기 전에 재판부와 소송관계인 모두가 철저한 사전준비를 하여야 한다.

특히 재판부가 서면공방단계까지의 진행결과를 정확하게 파악하여 사건을 장악하는 것이 필수적이며 그러한 준비가 제대로 안 된 상태에서 쟁점정리기일에

들어가는 것은 지양하여야 한다.

(2) 입증촉구와 석명

이미 재판장이 서면공방이 끝난 후 기록을 검토하여 사건을 분류하는 단계에서 주장의 제출이나

증거의 신청이 충분하지 못한 경우 석명준비명령이나 입증촉구서를 통하여 보완하도록 하고 있으므로, 쟁점정리기일의 준비과정에서는 주로 효율적인

쟁점정리를 위하여 반드시 필요함에도 당사자가 위와 같은 석명준비명령 등에 응하지 않았을 때 또는 재판장의 기록심사 후 쟁점정리기일까지 사이에

새로 제출된 중요 서증에 대한 인부의견을 미리 밝히도록 할 필요가 있을 때 입증촉구와 석명을 하게 된다.

(3) 중간합의

합의사건의 경우 사실관계가 복잡하고 법률적인 쟁점도 새롭게 제기되는 특이한 문제인 경우, 또는

법원이 미리 쟁점정리안이나 화해권고안을 만들어 기일에 당사자에게 제시할 필요가 있는 경우 등에는 쟁점정리기일 이전 시점에서 중간합의를 거치는

것이 바람직할 것이다. 반면 일반적인 사건에서라면 쟁점정리기일이 끝난 후 집중증거조사기일 직전 단계에서 변론준비기일의 주재자가 아닌 재판장이나

주심판사가 기록을 상세하게 검토한 다음 그 때까지의 심리경과를 토대로 중간합의를 하는 방식이 권장된다.

(4) 쟁점정리안의 구상

다수의 쟁점이 복잡하게 얽혀 있거나 서로의 주장이 첨예하게 대립하는 사건의 경우에는 법원이

미리 서면공방결과를 기초로 쟁점사항을 정리하여 양쪽 당사자에게 보내고 이를 기초로 각자 쟁점정리기일에 할 진술을 요령 있게 준비하거나

쟁점정리안을 만들어 오도록 하는 것도 효율적일 수 있다.

나. 기일의 지정

(1) 시차제 기일지정

쟁점정리기일은 시차제 지정 방식을 적극 활용하여 가능한 한 시간대

를 세분화하고(민소규 39조 참조), 변호사가 선임된 사건과 당사자본인 사건을 구별하여 별도의

시간대로 지정하는 것이 상당하다. 이와 같이 기일을 시차제로 운영하기 위해서는 철저한 기록심사를 통하여 사건당 예상소요시간을 추산하여

지정함으로써 특별한 사정이 없는 한 대기시간이 30분을 넘지 않도록 하는 것이 권장된다.

(2) 기일지정과 대리인의 의견 청취

쟁점정리기일의 지정과 관련하여, 대리인의 입장에서는 서면공방을 마친 후 언제 쟁점정리기일이

지정될지 모르고 있는 상태에서 갑자기 기일이 지정되어 재판준비에 차질을 빚거나 다른 재판기일과 중복되어 곤란을 겪을 수 있다. 이에 대한

대처방안으로는 참여사무관을 통하여 양쪽 대리인의 의견을 들은 다음 이를 참작하여 쟁점정리기일을 정하는 방안, 기일통지서에 지정기일에 출석할 수

없는 사정이 있는 경우 즉시 재판부에 알려주도록 하는 안내문구를 포함하는 방안 등을 활용할 수 있을 것이다.

다. 변론준비기일의 진행 담당자

(1) 재판장과 주심판사의 역할분담

변론준비기일은 재판장이 진행을 담당하되, 합의사건의 경우 재판장이 합의부원을 수명법관으로

지정하여 그 진행을 담당하게 할 수 있도록 하고 있다(민소 280조 2항·3항). 실무상 쟁점정리기일을 원활하게 운영하기 위해서는 풍부한

재판경험이 요구되고, 판결문 작성이나 기록검토 등 배석판사들의 업무부담이 적지 않기 때문에 합의부의 경우 재판장이 변론준비기일을 진행하는 예가

많다. 다만, 이와 같은 방식으로 운영할 경우 재판장의 업무부담이 지나치게 가중될 염려가 있으므로, 사건의 성격이나 배석판사의 경력 등을

적절하게 감안하여 일정한 정도 역할을 분담할 필요도 있다.

따라서 재판장이 풍부한 경험을 바탕으로 쟁점정리를 하는 것이 효율

적이라고 판단되는 사건, 신중한 증거조사나 기일진행상황에 따른 기민한 대처가 필요하다고

판단되는 사건 등은 재판장이 진행하고, 서면공방 단계를 거쳐 쟁점이 이미 상당한 정도로 드러났다고 판단되는 사건, 쟁점이 비교적 간명하고

의견차이가 크지 않기 때문에 화해적 해결 가능성이 높은 사건 등은 주심판사를 수명법관으로 지명하며, 쟁점이 많고 복잡한 사건으로서 변론준비기일의

진행 중에도 중간합의가 필요하다고 판단되는 사건은 재판장과 주심판사가 함께 쟁점정리기일에 참여함으로써 직접심리에 의한 심증 형성이라는 직접주의

원칙이 지켜지도록 하는 등 다양한 운영방식을 탄력적으로 활용할 필요가 있다.

(2) 변론준비기일 진행중에 법관이 바뀐 경우의 절차

합의부원 중에서 지정된 수명법관이 바뀌면 재판장은 새로 수명법관을 지정하거나 직접

변론준비기일을 진행하여야 한다. 이 경우 수명법관이 새로 지정되더라도 변론갱신에 관한 민사소송법 204조 2항의 규정은 변론준비기일에는 준용되지

아니하므로(민소 286조), 변론준비기일을 갱신할 필요가 없다.

이와 달리 합의부의 구성이 변동되었지만 지정된 수명법관이 그 합의부의 구성원으로 남아 있는

경우에는 기왕에 이루어진 수명법관 지정행위는 그대로 효력을 유지하므로, 다시 수명법관을 지정할 필요가 없다.

라. 변론준비기일의 진행장소 및 공개 여부

(1) 장소

쟁점정리를 위해서는 주장사실과 증거의 대조가 필요하고, 재판부와 당사자 사이에 말에 의한

의견교환이 필수적으로 요청된다. 따라서 '변론준비기일 방식'의 쟁점정리기일은 법정보다는 준비절차실, 심문실 또는 조정실을 사용하는 것이

바람직하다. 다만, 합의부의 경우 재판장은 별도의 독립된 사무실 공간을 갖추고 있어서 준비절차실에서 진행하는 것과 별다른 차이가 없고,

판사실에서 진행할 경우 여유시간에 다른 업무수행

이 가능하여 대기시간의 낭비를 줄일 수 있기 때문에 판사실을 활용할 여지가 있다.

쟁점정리기일을 법정 이외의 장소에서 진행할 경우에는 법복을 입지 아니한 상태로 편안한

분위기에서 진행함이 상당하다(법관및법원사무관등의법복에관한규칙 2조 1항 참조).

한편, 쟁점정리기일을 '변론기일 방식'으로 운영하는 경우에는 실무상 법정에서 기일이 진행되고

있다.

(2) 공개 여부 및 이해관계인의 출석

쟁점정리기일을 변론기일 방식으로 진행하는 경우 그 장소에 관계없이 공개하여야 하는 것은

명백하나, 변론준비기일 방식으로 운영되는 쟁점정리기일을 공개하여야 하는지에 대해서는 논란이 있을 수 있다. 법원조직법 57조 1항은 재판의

심리와 판결은 공개한다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 공개하여야 할 심리는 변론절차에 국한되며, 변론준비절차는 포함되지 않는다는 것이

일반적인 견해이다. 판례도 수명법관이 수소법원 밖에서 증인을 신문하거나 현장검증을 할 경우에는 반드시 공개심리의 원칙이 적용되는 것은 아니라고

하여 이와 같은 해석을 간접적으로 뒷받침하고 있다(대법원 1971. 6. 30. 선고 71다1027 판결 참조).

다만, 변론준비기일을 비공개로 진행하더라도 당사자가 대동한 이해관계인에 대해서는 그 출석을

일률적으로 불허할 것은 아니다. 특히 재판장의 허가를 받은 때에는 당사자가 변론준비기일에 제3자와 함께 출석할 수 있으므로(민소 282조

3항), 위 규정을 적절하게 활용함으로써 실질적 당사자의 지위에 있거나 분쟁에 직접적인 중요한 이해관계를 가지고 있거나 당사자의 의사결정에

상당한 영향력을 가지고 있는 제3자를 참여시켜 효율적으로 쟁점을 정리하고 화해·조정에 의한 분쟁해결의 여지를 넓힐 수 있을 것이다.

쟁점정리기일에 제3자가 하는 진술은 조서에 기재할 수 있지만 그 자체가 어떤 소송법적 효력을

갖는 것이 아니다. 다만, 당사자가 이를 원용

하여 진술할 수 있고, 민사소송법 313조에 해당하는 특별한 사정이 있으면 그 제3자를

증인으로 신문할 수도 있을 것이다(민소 281조 3항 단서).

마. 당사자 협의 제도의 활용

(1) 당사자 협의 제도의 의의

변론준비절차에서 당사자는 '쟁점의 정리', '증거의 정리', '효율적이고 신속한 변론진행을

위한 준비'에 관하여 상대방과 협의할 수 있고, 재판장등은 당사자에게 변론진행의 준비를 위하여 필요한 협의를 하도록 권고할 수 있다(민소규

70조 2항). 실무상 당사자 협의는 서면공방의 경우보다는 변론준비기일이 열린 경우에 이루어질 가능성이 높다.

변론준비절차에서의 당사자 협의 제도는 일본의 '계획심리(計劃審理)'나 프랑스의

'절차계약(contrat de proc'edure)'과 마찬가지로 합리적인 계획을 세워 심리를 촉진하는 한편, 소송의 주체인 당사자의 절차적

권리를 존중한다는 취지에서 법원과 당사자가 사건의 쟁점이 무엇이며, 어떤 일정으로 심리를 진행할 것인지 미리 합의한다는 데에 의미가 있다.

법원의 일방적 주도가 아니라 당사자의 의견과 희망을 반영함으로써 당사자나 대리인이 자발적으로 심리일정을 준수해 가는 환경을 조성한다는 점에서

중요한 의미를 찾을 수 있다.

(2) 당사자 협의의 내용

당사자 협의는 다투는 범위를 명확히 하고 불필요한 쟁점의 확대를 미연에 방지하는 '쟁점협의'와

증인의 수와 조사방식, 증거조사에 필요한 시간, 증거조사의 순서, 증인의 출석확보방안 등에 관한 '증거협의'를 포괄한다. 또한, 심리의 절차

면에 관한 심리계획의 협의와 심리의 실질 면에 관한 쟁점결정의 협의를 모두 포함한다. 앞으로 당사자 협의 제도를 적극적으로 활용하되, 이러한

협의가 성립된 경우에는 조서에 기재하여 둠으로써 향후 변론기일에 협의사항을 위반하였을 때 적절히 대처할 수 있도록 함이 바람직하다.

(3) 당사자 협의의 효력

변론준비기일에 당사자 사이에 성립된 합의와 같이 소송절차에서 당사자 사이에 성립된 합의, 즉

소송상 계약(부제소약정, 소취하약정, 쟁점약정, 증거계약 등)은 그 내용과 형태가 매우 다양할 뿐 아니라 그 계약의 소송법상 효력이나 근거에

관하여도 학설상 여러 가지 견해가 있다. 그러나 단순한 사법상의 계약과 달리 소송절차상 법관의 면전에서 이루어진 당사자의 합의인 이상 일정한

소송법상의 효력이 생기게 된다는 점은 일반적으로 인정되고 있으며, 실무상으로도 이러한 합의는 소송절차를 효율적으로 진행하는 데 유용하게 활용될

수 있다.

특히 당사자 협의는 신의칙 위반과 결합함으로써 실권효에 대한 저항감을 완화하여 무리 없이

실권효를 적용할 수 있는 여건을 조성하는 데에도 도움이 될 것이다. 다만, 이러한 당사자 협의가 소송의 동태적·발전적 성격과 모순된다는 비판도

있을 수 있으므로, 합리적인 사유가 있으면 사정변경을 인정하는 등 운영의 묘를 발휘할 필요가 있다.

3. 쟁점정리기일과 당사자본인의 참여

가. 당사자본인 참여의 필요성

신모델은 쟁점정리기일에 대리인의 유무에 상관없이 당사자본인의 출석을 유도하여 절차참여의 기회를

제공하고, 법관의 면전에서 주장과 호소를 할 수 있는 기회를 부여하는 것을 원칙으로 하고 있다. 이는 쟁점을 명확하게 부각시키고 정리하기 위한

기능적 효과를 기대하는 것이기도 하지만, 아울러 그러한 과정을 통하여 재판부가 당사자의 주장서면 등을 충실히 검토하고 법리 연구를 하고 있다는

것을 보여 줌으로써 당사자가 자기 사건에 대하여 법원이 소홀하게 대한다거나 충분한 관심을 보이지 않는다고 오해하는 데에서 비롯되는 불신의 요소를

감소시킬 수 있는 또 다른 효과를 거둘 수 있게 하기 위한 것이다.

뿐만 아니라, 당사자본인이 직접 법관의 면전에서 사건의 쟁점 및 실체

에 관하여 의견을 진술함으로써, 당사자본인과 대리인 사이의 정보 교환이 부족한 현실을

보완하고, 분쟁의 실체를 조기에 파악하는 효과도 거둘 수 있다. 물론 사건 내용에 따라서는 이 단계에서 화해권고결정을 하거나 조정절차에 회부하는

방법을 적극 활용할 수 있을 것이다.

나. 당사자본인에 대한 출석명령과 기일통지

(1) 당사자본인에 대한 출석명령

보통의 기일통지는 당사자의 출석권을 보장하기 위한 것임에 비하여 출석명령은 법원이 당사자의

기일출석이 반드시 필요하다고 판단하여 당사자에게 출석의무를 부과하는 것이다. 이러한 출석명령의 근거로는 법원의 석명처분(민소 140조 1항

1호)이나 화해의 권고를 위한 출석명령(민소 145조)이 있었는데, 2002년 개정 민사소송법은 '재판장등은 변론준비절차를 진행하는 동안에 주장

및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 변론준비기일을 열어 당사자를 출석하게 할 수 있다'는 규정을 신설하였다(민소 282조

1항). 석명처분에 의한 출석명령이나 화해권고를 위한 출석명령은 법원이 하는 것임에 비하여 민사소송법 282조 1항에 따른 출석명령의 주체는

변론준비절차의 주재자인 재판장등이라는 점에서 차이가 있다.

실무상 사실관계의 파악에 당사자의 출석이 그다지 필요하지 않을 것으로 보이는 교통사고 구상금

사건, 법령의 해석이 쟁점이 되어 있는 사건 등에서는 굳이 당사자본인을 출석시킬 필요가 없을 것이지만, 당사자본인의 진술을 들어 보아야 분쟁의

핵심을 파악할 수 있는 경우와 같이 효율적인 쟁점정리를 위하여 당사자본인의 출석이 필요한 사건이나 특히 당사자본인이 참여한 가운데 분쟁의 화해적

해결을 모색하는 것이 합당한 사건 등에 대하여는 출석명령제도를 적극적으로 활용할 필요가 있다.

당사자본인에게 출석명령을 하는 경우에는 '민사소송법 제282조 제1항에 따라 피고에게

2002. 6. 14. 10:00에 이 법원 제304호 준비절차실에서

열리는 변론준비기일에 출석할 것을 명한다'라는 방식으로 명령서를 작성하여 당사자본인에게

송달하도록 한다.

당사자가 출석명령에 따르지 않을 경우의 제재방법에 관해서는 아무런 규정이 없으므로, 실권효의

적용 여부를 결정할 때 참고하거나 변론 전체의 취지로 고려할 수밖에 없을 것이다.

(2) 대리인을 선임한 당사자본인에 대한 기일통지

당사자본인에게 쟁점정리기일에 출석하여 진술할 수 있는 기회를 실질적으로 보장하기 위하여

대리인이 있는 사건에서도 원칙적으로 당사자본인에게 직접 쟁점정리기일 통지를 하는 것이 권장된다. 실무상 당사자본인에 대한 기일통지는 대리인을

통한 연락방식이 주로 활용되고 있으나, 특히 당사자본인에 대한 진술기회 부여가 중요하다고 재판장이 판단한 사건에 대하여는 법원에서 직접

기일통지를 하는 것이 바람직하다.

이 경우 당사자본인에게 하는 기일통지는 당사자본인에게 진술기회를 주기 위한 방편일 뿐

당사자본인의 출석 여부가 기일해태의 불이익과 관련되는 것은 아니므로, 전화 등 간이한 통지방법을 적절하게 활용하도록 한다.

다. 당사자본인의 진술

(1) 기일에서의 진술

재판장은 쟁점정리기일이 시작되면 우선 당사자본인의 이름을 불러 그 출석 여부를 확인하고,

원고·피고의 인원수가 너무 많은 경우 등 특별한 사정이 없는 한 앞으로 불러내어 대리인과 함께 당사자본인석에 있도록 하는 것이 바람직하다.

당사자본인의 진술은 ① 쟁점정리기일 전에 제출한 소장·답변서·준비서면 등의 진술과 증거신청의 진술, ② 쟁점에 관한 진술, ③ 사건 전반을

대상으로 하는 형사재판의 최후진술과 유사한 의견진술 등으로 구분할 수 있다. 다만, 대리인이 있는 경우에는 특별히 당사자본인에게 석명할 사항이

없는 한 원칙적으로 대리인을 통해 사실

관계를 확인하고 쟁점을 정리한 다음 당사자본인에게 보충적으로 진술할 기회를 부여하는 것이

상당하다.

한편, 대리인이 있는 경우이든 없는 경우이든 쟁점정리기일의 마지막 단계에서는 쟁점은 물론 사건

전반에 관하여 당사자본인의 진술을 듣도록 한다. 그 구체적 방식은 형사재판에 있어서 피고인의 최후진술과 같은 형태로 진행할 수도 있을 것이다.

이 경우 당사자본인의 진술은 증거방법으로서의 당사자신문(민소 367조 내지 373조)과는 전혀 다른 의미임은 물론이다. 이러한 절차진행을 통하여

당사자본인에 대한 절차적 만족감을 줄 수 있을 것이다.

(2) 진술서의 활용

쟁점정리기일에 당사자본인이 출석하기 어려운 사정이 있거나, 당사자본인이 출석하더라도 효율적인

쟁점정리를 위하여 필요한 경우에는 당사자본인의 진술서를 제출하도록 하는 방법을 활용할 수 있다.

당사자 본인진술서의 기재요령은 증인진술서(전산양식

A1731

)의 기재요령을 참조하면 된다. 다만, 본인진술서는 소장·답변서 또는 준비서면의 기재내용을 다시

반복하는 내용이 되어서는 아니 될 것이고, 쟁점에 국한하여 소장·답변서 또는 준비서면에 기재하지 않은 간접사실 및 정황사실 등이 기재되어야 할

것이다. 일반적으로 본인진술서와 준비서면은 구별되는 것이므로, 본인진술서가 제출된 경우 특별한 사정이 없는 한 기록에 편철해 두고 쟁점정리

과정에서 참고하면 될 것이나, 필요한 경우에는 이를 서증으로 채택할 수도 있을 것이다.

4. 쟁점정리기일의 진행

가. 개요

쟁점정리를 위해서는 원고가 청구하는 소송물에 관한 실체법상의 요건사실(청구원인사실)과 피고의

항변사실을 중심으로 하여 주요사실과 이와 관련된 중요한 간접사실을 정리하고, 상대방의 인정 여부를 확인하여 다

툼이 있는 사실과 다툼이 없는 사실을 구분하며, 다툼이 있는 사실 가운데 증인신문 등에 의한

입증이 필요한 사항을 명확히 하여야 한다. 또한 반드시 주요사실이나 중요한 간접사실에 한정할 것은 아니며, 제소경위, 분쟁의 배경이나 전후사정

등도 사건의 실체파악을 쉽게 하고 분쟁의 근본적인 해결을 도모한다는 차원에서 쟁점정리과정에서 여과할 필요가 있다. 이는 당사자가 화해를

희망하거나 화해·조정이 성립될 가능성이 있는 사건의 경우에 특히 중요한 고려대상이 될 수 있다.

쟁점정리기일의 구체적인 진행방식은 사건의 내용과 쟁점의 복잡성, 대리인의 선임 여부,

당사자본인의 출석 여부 등에 따라 달라질 수 있지만, 통상적인 사건에 적용되는 전형적인 진행과정은 다음과 같다.

① 제출된 주장 서면의 진술

② 서증 신청, 기일전 증거조사결과의 상정 등 증거조사

③ 주장과 증거의 대조, 논거의 제시와 모순점의 지적 등을 통한 당사자 사이의 상호 공방

④ 법원이 파악한 쟁점의 제시·설명

⑤ 법원의 견해에 대한 당사자의 의견진술

⑥ 쟁점의 압축·확인 및 서면화

⑦ 화해적 해결 시도

⑧ 증거조사계획 수립 및 기일 협의

⑨ 당사자본인의 최종 의견진술

나. 제출된 주장 서면의 진술

쟁점정리기일은 개별 사건의 첫 기일이므로 양쪽 당사자로 하여금 그 때까지 제출된 모든 서면을

진술하게 한다.

소장 등을 진술하는 방법은 그 소송서류의 내용을 요약하여 진술하기보다는 소송서류의 제목 및

일자만을 특정하여 '20 . . .자 준비서면 진술'과 같이 형식적·기계적으로 진술하는 것이 종래의 지배적인 실무

였다. 그러나 민사소송법이 지향하고 있는 구술주의 정신을 제대로 실현하려면 이러한 진술방식은

지양할 필요가 있다.

그러므로 예컨대, 쟁점이 단순한 전형적인 사건에 대해서는 종전 방식과 같이 주장서면을 원용하여

진술하여도 무방할 것이지만, 당사자나 대리인이 법정에서의 구술진술을 원하거나 분쟁의 특성에 비추어 구술주의 정신을 실현하는 것이 절차상 중요한

의미가 있는 사건은 주장서면의 구체적인 내용을 진술하게 하는 것이 상당하다. 특히 사회적 이목이 집중된 사건이나 다수의 이해관계인이 법정에서

방청하고 있는 사건 등에서는 다소 시간이 걸리더라도 주장서면의 요지를 법정에서 진술하도록 하는 것이 바람직하다. 이 때 시간손실을 최소화하기

위하여 당사자나 대리인에게 미리 이와 같은 방식으로 주장서면을 진술하게 한다는 사실과 각자에게 할당된 시간을 알려 주고 이에 맞추어 준비하도록

하는 것이 필요할 수도 있다.

당사자본인소송에서는 재판부가 소장이나 답변서 및 준비서면 등의 내용을 쟁점별로 간단히 요약하여

당사자에게 확인하는 방식으로 진술시키는 것도 고려할 수 있을 것이다. 대리인이 있는 사건에서는 당사자본인에 대한 진술기회 부여와 유연하게

결합하여 운영하는 것이 효과적일 수 있다.

다. 증거조사

(1) 증인신문 등을 제외한 증거조사의 완료

쟁점정리기일에는 쌍방의 주장과 함께 '증거관계'를 정리하는 것을 목표로 하므로, 증인신문과

당사자신문을 제외한 나머지 증거방법에 대한 증거조사를 완료하는 것을 원칙으로 한다.

변론준비기일을 진행하는 재판장등은 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의

주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷하게 하기 위하여 필요하다고 인정하면 증거결정을 할 수 있고(민소 281조 1항), 필요한 범위 안에서

증거조사를 할 수 있다(민소 281조 3항 본문).

다만, 증인신문과 당사자신문은 ① 증인 등이 정당한 사유로 수소법원에 출석하지 못하는 때, ②

증인 등이 수소법원에 출석하려면 지나치게 많은 비용 또는 시간을 필요로 하는 때, ③ 그 밖의 상당한 이유가 있는 경우로서 당사자가 이의를

제기하지 아니한 때에 한하여 가능하다(민소 281조 3항 단서, 313조). 일반적으로 쟁점정리기일에 시행하는 증거조사는 주로 서증의 조사,

검증·감정결과 등의 상정과 증인의 채부결정 및 조사방식의 고지가 될 것이다.

증거방법에 따른 구체적인 증거조사절차에 관하여는 제25장 내지 제27장 참조.

(2) 추가 증거신청의 처리

신모델은 쟁점정리기일 이전에 모든 증거신청 및 증인조사를 제외한 증거자료의 현출이 완료되고

기일에는 양쪽의 주장과 함께 증거관계에 대한 정리를 마치는 것을 예정하고 있다. 따라서 쟁점정리기일에 뒤늦게 추가로 증거를 신청한 경우 아무런

제재 없이 증거신청을 받아들인다면 기일전 일괄 증거신청의 원칙은 지켜질 수 없고, 이러한 현상이 반복되면 기일 2회의 원칙이 퇴색되어 과거의

느슨한 기일진행으로 회귀할 염려마저 있다. 반면 기일 2회의 원칙만 강조한 나머지 일률적으로 증거신청을 배척한 채 다음 절차를 진행하는 것은

당사자나 대리인의 반발과 졸속심리를 초래할 우려가 있으므로, 지나치게 경직된 운영을 자제하고 보다 유연하게 대처할 필요도 있다. 따라서

불가항력적인 사유로 신청이 늦어지거나 쟁점정리 과정에서 추가 증거조사의 필요성이 비로소 제기되어 새로운 증거신청을 하게 된 경우에는 이를

채택함이 상당하다. 다만, 이를 채택함에 있어서는 증거신청서의 제출기한을 법정에서 특정한 후 조서에 기재하여야 할 것이며, 상당한 경우에는 새로

도입된 재정기간 제도를 적절하게 활용하여 소송지연을 방지할 필요가 있다. 만약 감정 등 새로운 증거조사를 위하여 상당한 기간이 소요될 것으로

예상되는 반면 그 결과가 도착하기 전에는 쟁점정리를 완료할 수 없는 경우에는, 다음 쟁점정리

기일을 추후 지정하되 결과가 도착하는 즉시 당사자로 하여금 기일지정신청을 하도록 유도하는 것이

보다 효율적일 것이다.

이와 같은 추가 신청증거에 관해서는 실무상 바로 증거결정을 하지 않고 쟁점정리기일 후

일정시점까지 구체적 입증취지를 밝힌 신청서를 제출하도록 하여 채부를 결정하는 방식도 많이 활용되고 있다.

라. 주장과 증거의 정리

먼저, 재판장등이 양 당사자에게 그 때까지 법원에 제출된 주장과 현출된 증거를 기초로 다툼이

없는 사실과 다툼이 있는 사실을 구별하고, 불명료한 주장에 대한 석명을 하며, 오해나 착오로 밝혀진 주장을 철회하도록 권유한다.

다음으로, 당사자 상호간에 질문과 반박을 통해 쟁점이 보다 명확하게 부각되도록 하고, 적어도

분쟁의 핵심이 무엇인가 하는 점에 관해서는 공통된 인식을 형성하도록 유도한다. 특히 이 단계에서, 당사자는 '쟁점의 정리', '증거의 정리',

'효율적이고 신속한 변론진행을 위한 준비'에 관하여 상대방과 협의할 수 있고, 재판장등은 당사자에게 변론진행의 준비를 위하여 필요한 협의를

하도록 권고하는 것이 바람직하다(민소규 70조 2항). 당사자 협의에 대한 자세한 내용은 488쪽 이하 참조.

한편, 경우에 따라서는 이 단계에서 당사자본인의 진술을 들어보는 것이 적절할 수 있다.

당사자본인의 진술을 통하여 대리인이 간과한 새로운 주장이 제기될 수 있고, 애매모호한 주장의 내용이나 사실관계를 명확하게 하는 데 도움을 받을

수 있기 때문이다. 쟁점정리기일에서 당사자본인의 참여에 대한 자세한 내용은 489쪽 이하 참조.

마. 법원이 파악한 쟁점의 설명

신모델에서는 쟁점정리기일 또는 집중증거조사기일에 재판부가 파악한 사건의 쟁점을 양쪽 당사자에게

분명하게 설명하는 과정을 거치도록 하

고 있고, 나아가 경우에 따라서는 심리가 진행중이라도 그때까지 형성된 법원의 심증을 밝히는

것도 무방하다는 입장을 취하고 있다. 이는 그러한 절차를 통하여 사건내용과 쟁점을 재판부가 정확하게 이해하고 있는지를 검증할 수 있는 기회로

활용함과 동시에, 당사자에 대하여 재판부가 기일 전에 충분히 기록검토를 하고 당사자의 주장을 진지하게 경청하려고 노력하였다는 것을 인식시켜 주는

기회로 활용하고자 한 것이다. 요컨대 재판에 대한 신뢰와 승복은 결론의 당부에 못지 않게 심리진행 중에 당사자가 받은 인상에 의해서도 크게

좌우될 수 있다는 점을 감안하여 상황에 따라서는 '설명하는 재판'이 필요하다는 것이다.

쟁점정리 단계에서 법원의 견해를 적절하게 시사하는 것은 당사자로 하여금 불필요한 주장을

철회하도록 하거나 상대방 주장을 인정하도록 유도하는 데에도 도움이 된다. 다만, 재판부가 선입견을 가지고 자신에게 불리한 예단을 형성하고 있다는

불필요한 오해를 당사자에게 심어주지 않도록 유의하여야 한다.

바. 화해적 해결의 시도

쟁점정리기일은 이미 제출된 주장과 증거의 대조·확인 및 당사자본인의 진술청취 과정을 통해

분쟁의 실체가 드러나고 쟁점이 부각되는 한편 재판부로서도 개략적인 심증을 형성할 수 있으므로, 분쟁의 화해적 해결을 시도하기에 적절한 단계이다.

신모델 시행 이후 법정이 아닌 심문실 등 보다 자유롭고 밀착된 분위기에서 변론준비기일을 진행하면서 당사자 본인의 직접 진술기회가 늘어났으며,

재판장의 쟁점파악이 종전보다 훨씬 강화된 점 등이 화해·조정의 성립가능성을 더욱 높이고 있다.

사. 증거조사계획의 수립 및 기일 협의

(1) 증거조사계획의 수립

주장과 증거의 정리가 마쳐지면 정리된 쟁점을 바탕으로 입증이 필요

한 다툼이 있는 사실을 확인하고, 집중증거조사기일에 조사할 증인과 조사방법 등을 결정하게

된다. 신모델은 1회의 변론기일에 집중적인 증거조사(증인신문 및 당사자신문)를 통하여 변론을 종결하는 것을 원칙으로 하는 시스템으로 구성되어

있으므로, 집증증거조사가 효율적으로 시행되기 위해서는 재판부와 당사자·대리인의 치밀한 사전준비와 긴밀한 협력이 필요하다.

집중증인신문을 효과적으로 실시하기 위하여 증인의 선정 이외에도 증인의 출석가능성 및 출석확보

방안, 예상되는 증인신문 소요시간, 대질신문 및 재정신문 활용 여부 등에 관하여 재판부와 당사자가 과거보다 더 긴밀하게 의견을 교환하고 협의할

필요가 있다. 또한 개별 증인별로 그 증인의 입증취지, 증인과 당사자의 관계 등을 고려하여 ① 증인진술서 제출방식, ② 증인신문사항 제출방식,

③ 서면에 의한 증언방식 중 하나를 채택하여 양쪽 당사자에게 고지할 필요도 있다.

(2) 변론기일의 지정 및 진행에 관한 협의

변론준비절차를 종결하는 경우에 재판장등은 당사자의 의견을 들어 변론기일을 미리 지정할 수

있고(민소 284조 2항, 민소규 72조 2항), 이렇게 지정된 기일은 사실과 증거에 관한 조사가 충분하지 아니하다는 이유로 변경할 수

없다(민소규 72조 3항). 기일지정에 당사자의 희망을 반영함으로써 기일의 변경 등을 방지하고, 증인출석확보에 대한 적극적인 협력을 이끌어 낼

수 있도록 한 것이다.

따라서 쟁점정리기일을 끝내는 단계에서는 반드시 출석한 당사자 또는 대리인과 변론기일의 지정 및

진행에 관한 협의를 하는 것이 바람직하다. 이 때 양쪽이 증인을 확실하게 출석시킬 수 있는 기일이 언제인지를 물어 변론기일을 지정함으로써

당사자나 대리인에게 기일엄수에 대한 책임을 분명히 인식시켜야 하며, 만일 증인이 출석하지 않을 경우에는 그에 따른 불이익이 주어질 수 있음도

함께 고지하여야 한다. 증인의 상당수가 당사자의 영향권 안에 있고, 다수가 대동증인으로 신청되고 있는 실정이

므로, 이와 같은 점을 확인하여 두는 것은 증인의 출석확보와 변론기일의 공전 방지에 커다란

도움이 될 수 있다.

5. 변론준비기일에 당사자가 불출석한 경우의 처리

가. 한쪽 당사자의 불출석

당사자가 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 변론준비절차를 종결하여야 하는 것이

원칙이지만(민소 284조 1항 3호), 변론의 준비를 계속하여야 할 상당한 이유가 있는 때에는 당사자의 불출석에도 불구하고 변론준비절차를 계속할

수 있으므로(민소 284조 1항 단서), 종결함이 없이 변론준비절차를 진행하고, 필요하면 다시 변론준비기일을 지정할 수도 있다.

서면공방만으로는 부족하고 기일을 열어 쟁점정리를 할 필요가 있다고 판단하여 변론준비기일을

지정한 이상, 가급적 당사자가 출석한 상태에서 기일을 열어 쟁점정리를 하는 것이 변론준비기일 제도의 취지에 부합하고, 아울러 변론준비기일 종결의

효과로서 실권효가 인정되므로 한쪽 당사자만 출석한 상태에서 변론준비기일을 진행하는 경우 출석한 당사자로부터 기일에 새로운 주장이 제기되었거나,

불출석한 당사자가 미리 제출한 준비서면의 취지에 비추어 반론의 기회를 주지 않고 변론준비절차를 종결하여 실권효의 제재를 가하는 것이 부적절하다고

보이는 특별한 사정이 있는 경우에는 변론준비기일을 종결하지 말고 다시 기일을 정하여 한 번 더 기회를 주는 방식으로 실무를 운영함이 상당하다.

한쪽 당사자가 불출석한 경우의 변론준비기일 진행에 관하여는 진술간주와 자백간주의 법리가

준용된다(민소 286조, 148조, 150조).

나. 양쪽 당사자의 불출석

변론준비기일에 2회에 걸쳐 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였더라도 변론하지 아니한

때에는 1개월 안에 기일지정신청이 없으면

소를 취하한 것으로 간주된다(민소 286조, 268조). 당사자 사이에 화해가 성립되거나

원고가 소송을 계속할 의사가 없어서 불출석한 경우에는 위 규정에 따라 사건을 종결하는 것이 효율적이므로, 양쪽 당사자 또는 원고가 불출석한

경우에는 위와 같은 취하간주의 가능성이 있는 이상 한번 더 변론준비기일을 지정할 필요가 있다.

다. 변론준비기일 1회, 변론기일 1회 불출석의 경우

변론준비기일에 양쪽 당사자가 불출석하거나 출석하였더라도 변론하지 아니한 경우 그 효과가

변론기일에 승계되는지 여부가 문제된다. 예컨대 양쪽 당사자가 1회 변론준비기일에 출석하지 아니하여 변론준비절차를 종결하였는데, 그 후에 열린

변론기일에 다시 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 원고가 불출석하고 출석한 피고가 변론하지 아니한 경우 1개월 안에 기일지정신청이 없으면

쌍불취하간주의 효력이 발생하는가 하는 점이다.

이와 관련하여 쌍불취하간주 규정은 동일심급의 동종절차에 한하여 적용되며, 변론절차와

변론준비절차는 엄연히 구별되는 별개의 절차이므로, 변론준비기일에서의 쌍불효과는 변론기일에 승계되지 않는다는 소극설과 조정절차와 변론절차의

구별과는 달리 변론절차와 변론준비절차는 밀접하게 연관되어 있는 일련의 절차이며, 쌍불취하간주 규정의 준용규정이 조정절차에는 없는 데 반하여

변론준비절차에는 있고, 쌍불취하간주 규정의 적용에 있어서 이를 구분할 경우 분쟁이 사실상 해결되어 양쪽 모두 소송을 계속할 의사가 없는 경우에도

불필요하게 기일을 정하여 통지하는 것은 낭비이므로, 쌍방 불출석의 효과는 변론기일에도 승계된다고 보아야 한다는 적극설이 대립하고 있다.

6. 조서의 작성과 쟁점정리결과의 서면화

가. 참여사무관의 기일 참여

쟁점정리기일은 변론준비기일 또는 변론기일 형식이므로, 참여사무관

은 쟁점정리기일에 참여하여 기일조서를 작성하여야 한다. 다만, 변론을 녹음·속기하는 경우 그

밖에 이에 준하는 특별한 사정이 있는 경우에는 참여사무관의 참여 없이 변론기일 및 변론준비기일을 열 수 있다(민소 152조, 283조). 따라서

이러한 요건에 해당할 경우에는 기일의 처음부터 끝까지 참여사무관의 참여 없이 기일을 진행할 수 있다. 이 경우에는 재판장은 기일을 시작할 때 그

사실을 당사자에게 고지하여야 한다(속기·녹음예규 4조). '그 밖에 이에 준하는 특별한 사정이 있는 경우'의 의미는 변론을 녹음·속기하는 것에

준하는 정도로 참여사무관의 참여 없이도 조서작성의 정확성이 보장되는 경우라고 해석된다.

실무상으로도 변론기일의 형태로 법정에서 쟁점정리기일을 진행하는 경우에는 예외 없이 참여사무관이

참여하고 있으나, 준비절차실, 조정실 등 법정 밖에서 변론준비기일의 형태로 쟁점정리기일이 진행되는 경우에는 참여사무관의 참여 없이 기일을

진행하다가 쟁점정리의 마지막 단계에서 양쪽 당사자에게 쟁점정리 결과를 확인할 때 참여하게 하거나, 나아가 기일 후에 재판장등이 정리하여 준

내용을 토대로 조서를 작성하는 운영방식도 이루어지고 있다.

참여사무관이 신모델에 따른 사건관리, 특히 서면공방절차에서 실질적인 역할을 수행하기 위하여는

당사자가 제출하는 주장 서면들을 일일이 검토할 필요가 있으므로, 참여사무관의 시간활용을 극대화한다는 측면에서 재판부의 사정에 따라서는

변론준비기일을 참여사무관의 기일참여 없이 진행하는 방식도 적극적으로 활용할 필요가 있다. 다만, 이 경우에도 그 기일이 끝난 뒤에는 즉시

재판장등의 설명에 따라 조서를 작성하여야 함에 유의하여야 한다.

나. 변론준비기일조서의 형식적 기재사항

변론준비기일의 조서에는 변론조서에 관한 규정이 준용되므로(민소 283조 2항, 152조 내지

157조), 기일의 공개 여부를 적고, 녹음·속기하

면서 참여사무관의 참여 없이 기일을 진행한 경우에는 기일이 끝난 뒤에 재판장등의 설명에 따라

조서를 작성하고 그 취지를 덧붙여 적어야 하며, 판결 이외의 방법으로 소송이 종결된 경우 조서작성을 생략할 수도 있다.

수명법관이 변론준비기일을 진행한 경우 조서상의 표시방법은 합의부를 대표하여 소송절차를

진행한다는 의미에서 '수명법관 판사 ㅇㅇㅇ'의 형식으로 그 자격을 표시하는 것이 적절하다. 재판장과 주심판사가 함께 변론준비기일에 참여한 경우

변론준비기일조서의 형식적 기재사항란에는 관여한 법관 모두를 기재하되, 조서 말미에는 재판장만이 기명날인하면 된다.

다. 쟁점정리결과 서면화의 필요성

변론준비기일의 조서에는 형식적 기재사항 외에 당사자의 진술에 따라 공격방어방법, 상대방의

청구와 공격방어방법에 대한 진술을 적어야 하며, 특히 증거에 관한 진술은 명확히 하여야 한다(민소 283조 1항). 또한 변론준비기일의 조서에는

변론준비절차의 시행결과를 적어야 한다(민소규 71조 1항).

이와 같이 쟁점정리결과를 서면화하는 것은 이후 절차에서 쟁점에 집중하여 증거조사를 할 수 있게

하고, 변론준비기일 종결에 따른 실권효의 적용근거를 명확히 밝혀 둔다는 데 중요한 의미가 있다. 따라서 쟁점정리결과를 어떤 형태로든 기록에

표시하여 두는 것이 반드시 필요하며, 당사자 사이의 의견대립이 심하여 쟁점정리가 안 되었으면 그 취지라도 조서에 기재하는 것이 상당하다.

다만, 쟁점정리의 과정까지 서면화할 필요는 없고, 최종결과만 기재하면 되며, 또한

서면공방만으로 쟁점이 충분히 부각되어 쟁점정리기일에는 이를 확인하는 데 그친 경우나 굳이 조서에 기재할 필요가 없을 정도로 쟁점이 간명한

경우에는 예외적으로 쟁점정리결과를 당사자에게 말로 확인하는 것으로 충분할 것이다.

한편, 쟁점정리 과정에서 향후 정리된 쟁점에서 벗어난 주장을 하지 않는다거나 기왕의 주장 중

일부를 철회하기로 하는 협의가 성립한 경우에는 그 협의결과를 조서에 기재하여 변론준비기일 종결에 따른 실권효의 적용근거로 활용함으로써 쟁점정리의

실효성을 확보할 수 있다.

이 때 조서기재 방식의 예를 들면 다음과 같다.

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

① 이미 제출한 주장 이외의 새로운 공격방어방법을 제기하지 않는다는 진술의 기재

앙쪽당사자

주장 및 증거는 이미 제출한 것으로 한정한다.

원고는 A라는 주장을, 피고는 B라는 주장을 하지 아니한다.

② 기왕의 공격방어방법을 철회한다는 진술의 기재

원고

주위적 청구를 취하한다고 진술

피고

위 취하에 동의하고, 사무집행 관련성을 부정하는 주장을 제외한 나머지 주장을

철회한다고 진술

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

라. 쟁점정리결과 서면화의 방식과 유형

(1) 구술 확인만으로 쟁점을 정리하여 조서에 기재하는 방안

사건의 쟁점이 비교적 단순한 경우에는 법관이 당사자의 면전에서 개개의 쟁점에 관하여 하나씩

말로 확인한 다음 정리된 쟁점을 요약하여 조서에 기재하는 것이 효율적이다. 실무상 이 방식이 가장 많이 활용되고 있는데 구체적인 예를 들면

다음과 같다.

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

① 주요사실이 쟁점정리의 대상이 된 사건

양쪽당사자

이 사건의 쟁점은 20 . . .자 대여금채무가 이 사건 근저당권의

피담보채무의 범위에 포함되는지 여부라고 일치하여 진술

② 중요한 간접사실이 쟁점정리의 대상이 된 사건

앙쪽당사자

이 사건의 쟁점은 피고가 원고로부터 임차목적물인 이 사건 아파

트를 명도받은 후 그에 관하여 임대차 중개를 의뢰한 사실이 있는지 여부라고

일치하여 진술

③ 핵심적인 처분문서의 성립인정 사실이 쟁점정리의 대상이 된 사건

피고

원고가 제출한 갑 제1호증(매매계약서)은 피고의 아버지인 망 A가 생전에

작성한 문서가 맞다라고 진술

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

(2) 당사자가 제출한 쟁점정리서면을 활용하는 방안

이 방식은 기일전에 미리 양쪽 당사자에게 각자의 쟁점정리안을 제출하게 하여 이를 토대로

쟁점정리결과를 조서화하는 방안인데, 아직 폭넓게 활용되고 있지 않다. 그 이유는 대리인이 없는 사건의 경우 법률지식이 부족한 당사자본인에게

쟁점정리서면의 제출을 기대하기는 어렵고, 대리인이 있더라도 쟁점정리서면의 구체적 작성방법이 정립되어 있지 않은 관계로 대리인의 협력을 구하기가

쉽지 않으며, 자칫하면 그 동안 제출된 준비서면의 반복이 될 우려가 있기 때문이다.

(3) 법원이 직권으로 작성한 쟁점정리안을 조서에 편철하는 방안

이 방식은 법원이 기일전에 직권으로 쟁점정리안을 작성하여 양쪽 당사자에게 미리 송부하고,

당사자로부터 서면으로 또는 기일에 말로 의견을 들어 정리한 결과를 조서에 기재하거나 별지로 조서에 첨부하는 방안이다.

쟁점정리안의 예시는 [전산양식

A1530

(다툼 없는 사실과 쟁점 적시)], [전산양식

A1531

(쟁점 및 석명사항 적시)]과 같고, 이 경우의 조서기재 방법은 다음과 같다.

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

수명법관 판사

별지와 같은 쟁점점리안을 제시

양쪽 대리인

위 쟁점정리안에 대하여 이의가 없다고 진술

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

특히 쟁점이 복잡한 사건이나 재판부기 인식하고 있는 쟁점이 명확히

전달되지 아니하여 주장 및 입증이 표류하고 있는 사건 등에는 법원이 쟁점정리안을 작성하여

제시하는 방안이 효율적일 수 있다. 쟁점정리기일의 준비와 진행에 관한 재판장의 업무가 지나치게 무거운 상황이라면, 주심판사나 예비판사가

쟁점정리안 초안을 작성하는 등의 역할을 분담할 필요가 있다.

마. 쟁점정리결과의 고지·확인

쟁점정리기일에 양쪽의 주장과 증거를 비교하여 정리된 쟁점의 요지만을 간략하게 조서에 기재하는

경우에는 따로 당사자에 대한 고지·확인 절차를 거치지 않는 것이 일반적이다. 또한 법원이 미리 작성한 쟁점정리안을 양쪽 당사자에게 보내 의견을

밝히도록 하고 이를 기초로 쟁점정리기일에 수정·보충하는 방식을 활용할 경우에도 이미 쟁점정리기일 전에 쟁점정리안이 당사자에게 고지되고, 수정된

최종내용 역시 기일의 진행과정에서 당사자가 확인할 수 있으므로, 다른 조치를 취할 필요가 없다.

그러나 쟁점정리 과정에 논란이 많았거나 쟁점이 많고 복잡하여 당사자나 대리인에게 서면화될

최종적인 쟁점정리결과를 알려 주는 것이 나증에 다툼의 소지를 없애는 데 도움이 된다고 판단되는 경우에는 쟁점정리기일에 쟁점을 정리한 직후(당일

또는 다음날) 쟁점정리사항 고지서(전산양식

A1532

)를 작성하여 양쪽 당사자에게 발송하고, 정해진 이의기간 내에 이의제기가 없으면 그 내용대로 조서를

작성하는 방식을 활용하는 것이 바람직하다.

7. 쟁점정리기일의 속행 및 종결

가. 쟁점정리기일의 속행·추후지정

신모델은 쟁점정리기일을 1회로 종결하는 것을 원칙으로 하고 있다.

그러나 1회 기일만으로 쟁점정리를 완료하기에 부족한 경우에는 부득이 쟁점정리기일을 속행할

수밖에 없다. 쟁점정리기일을 속행하게 되는 주된

사유는 당사자가 법원과 상대방이 예상하지 못한 새로운 주장을 제기하거나 서증을 제출하여

상대방에게 이를 탄핵할 기회를 부여하는 것이 상당한 경우가 대부분이지만, 사건 내용이 복잡하여 1회 기일만으로 쟁점정리를 마칠 수 없거나,

대리인이 사건내용을 제대로 파악하지 아니한 채 출석하여 쟁점정리 자체가 불가능하거나, 당사자가 변호사 선임을 위하여 속행을 원하기 때문에 기일이

속행되는 경우도 있다.

실무상 불가피하게 기일을 속행하더라도 양쪽 당사자 특히, 속행의 원인을 제공한 당사자에게 다음

기일까지는 반드시 모든 주장 및 증거의 제출을 마칠 것과 그렇게 하지 않을 경우 바로 증거조사기일로 넘어가게 됨을 명확하게 주지시킬 필요가

있다. 이와 함께 재판장등은 사건 내용을 철저하게 파악하여 석명준비명령을 하는 등 가급적 최소한의 기일에 모든 쟁점정리가 마쳐질 수 있는 여건을

조성하도록 노력하여야 한다.

쟁점정리기일에 당사자나 대리인이 새로운 주장을 담은 준비서면을 제출한 경우에는 일단 법정에서

말로 그 요지를 진술하게 한 다음, 상대방의 의견을 들어 쟁점정리절차를 진행하되 쟁점정리기일을 속행하여 상대방으로 하여금 다음 기일 이전까지

반박 준비서면을 제출하도록 하거나, 쟁점정리기일 자체를 연기·추정한 후 추가 서면공방을 하게 하는 등 그 내용에 따라 탄력적으로 향후의 기일진행

방법을 결정하여야 할 것이다.

쟁점정리과정에서 추가 증거조사의 필요성이 제기되어 감정 등 새로운 증거조사를 시행하게 되는

경우가 생길 수 있다. 이 때 감정 등을 위하여 상당한 시간이 소요될 것으로 예상되는 반면, 그 결과가 도착하기 전에는 쟁점정리를 완료할 수

없는 사정이 있다면, 다음 쟁점정리기일을 지정하기보다는 추후 지정으로 하는 것이 보다 효율적일 수 있다.

나. 변론준비기일 방식으로 진행한 쟁점정리기일의 종결·재개

(1) 변론준비절차의 종결

사건을 변론준비절차에 부친 뒤 4월이 지난 때에는 즉시 변론준비기일

을 지정하거나 변론준비절차를 종결하여야 하고, 변론준비절차에 부친 뒤 6월이 지난 때에는

변론준비를 계속하여야 할 상당한 이유가 없는 한 변론준비절차를 종결하여야 한다(민소 282조 2항, 284조 1항 1호). 따라서 재판장등은

서면에 의한 쟁점정리절차가 끝난 후 가능한 한 빨리 변론준비기일을 열고, 특별한 사정이 없는 한 1회의 쟁점정리기일에 쟁점정리가 마쳐질 수

있도록 노력하여야 할 것이다.

변론준비기일에 쟁점정리가 완결되면 재판장등은 변론준비절차를 종결한다. 변론준비절차의 종결은

변론준비기일에 재판장등이 하는 소송지휘에 관한 재판이고 서면으로 작성하지 아니한 재판이므로 이를 변론준비기일조서에 적어야 한다.

변론준비기일에 쟁점과 증거를 정리한 결과 추가적인 증인신문 등 증거조사의 필요 없이 바로

변론을 종결할 수 있는 상태에 도달하는 경우도 상정할 수 있다. 이와 같은 상황이 처음부터 예상되는 경우라면 쟁점정리기일을 변론기일 방식으로

운영하는 것이 효율적이겠지만, 쟁점정리기일을 진행한 결과 사실관계에 대한 양측의 인식이 일치되어 신청한 증인의 신문이 필요없게 된 경우도 생길

수 있다. 이 경우 양쪽 모두 출석하였다면 변론준비기일을 종결함과 동시에 그 날을 바로 변론기일로 정한 다음 합의부 구성원의 참여 하에

변론기일을 열어 바로 변론을 종결하는 방안도 활용할 수 있다.

(2) 변론준비절차의 재개

재판장등은 변론준비기일을 종결한 후에 변론준비를 계속할 필요가 있다고 인정하면 변론기일이

열리기 전에는 변론준비절차를 재개하여 다시 변론준비기일을 지정할 수 있다(민소 286조, 142조). 이 때 기일의 차수는 재개 전의 기일에

연속하는 것이 되며, 변론재개결정에 준하여 결정서를 작성하여 기록에 첨부해 두는 것이 상당하다.

또한 재판장은 특별한 사정이 있는 때에는 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수

있으므로(민소 279조 2항), 변론준비절차를

종결한 후에 변론기일을 진행하는 과정에서 새로 제기된 쟁점에 관하여 변론준비절차를 거쳐야 할

부득이한 사정이 생긴 때에는 다시 변론준비절차에 부칠 수 있다. 이 경우 변론기일 전후의 각 변론준비절차는 형식상으로는 별개의 것이지만, 같은

사건의 변론준비를 위한 목적으로 행해지는 절차라는 점을 고려할 때 뒤의 변론준비절차에서 여는 변론준비기일의 차수는 앞의 변론준비절차에서 열었던

변론준비기일의 차수에 연속되는 것이라고 봄이 상당하다.

8.

변론준비기일 종결의

효과(실권효)

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