나. 본안의 제소명령
(1) 제소명령의 신청 //
제소명령신청
보전처분이 발령되어 유효하게 존속함에도 불구하고 채권자가 본안소송을 제기하지 않는 이상
채무자는 보전처분의 발령법원에 본안의 제소명령을 신청할 수 있다. 따라서 이의사건에서 보전처분을 인가하는 판결(=>결정, 법 제286조
개정 ③이의신청에 대한 재판은 결정으로 한다.)이 확정된 후에도 신청할 수 있다. 그러나 채무자가 이미 피보전권리에 관하여 채권자를 상대로
소극적 확인의 소를 제기한 때에는 제소명령을 신청할 수 없다.
신청은 신청취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 하며(민집규 203조 1항 4호, 2항),
신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지법 9조 4항 4호). 채무자는 보전명령이 발하여진 사실을 소명하여야 하나, 본안의 소가 아직
제소되지 아니한 사실은 주장만 하면 되고 입증까지 할 필요는 없다.
신청이 접수되면 신청사건부에 등재하고 기록은 보전처분사건기록에 합철한다(송민 91-1).
(2) 제소명령
제소명령은 변론 없이 결정의 형식으로 한다. 제소명령에서는 채권자에게 본안의 소를 제기하여
이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 명하고 그 기간(제소기간)을 정하면 된다.
제소할 법원이나 본안의 소의 내용까지 정하지는 않는다. 제소기간을 정하지 아니한 제소명령은 아무런 효력이 생길 수 없고, 따라서 이러한 재판의
정본이 송달되어도 소제기기간 도과에 의한 취소권은 생기지 아니한다.
제소기간은 2주일 이상으로 정하여야 한다(민집 287조 2항). 종래의 실무에서는 제소기간을
7일로 정하는 것이 일반적이었으나, 민사집행법에서는 기간내에 소제기뿐 아니라 소제기 사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 요구하고 있으므로
제소기간이 지나치게 짧아 사실상 제소가 봉쇄된 채 보전처분이 취소되는 사태를 방지하기 위한 것이다. 이 기간은 이른바 재정기간(裁定期間)이고
불변기간은 아니므로 법원은 이를 늘이거나 줄일 수 있다(민소 172조). 재정기간이 만료된 이후에도 이를 늘이는 결정을 할 수 있는가에 관하여는
견해가 대립하고 있으나, 이를 부정하는 것이 일반적이다.
제소명령을 발할 수 있는 법원은 보전명령을 발한 법원이다(전속관할).
항고법원 또는 항소법원이 스스로 보전명령을 발한 경우에 제소명령을 발할 수 있는 법원이
상급심인가 하급심인가에 관하여는 견해가 대립되나, 민사집행법 287조 1항의 가압류법원은 그 가압류를 명한 법원을 말하고 제소명령은
보전처분재판과 내용적으로 서로 견련되어 있으므로 상급심에 관할이 있다고 봄이 타당하다.
제소명령신청을 기각 또는 각하하는 결정에 대하여는 일반항고로써 불복할 수 있음은 물론이다(민소
439조). 제소기간을 너무 장기간으로 정한 제소명령은 실질적으로 신청을 기각한 것과 다름이 없으므로 이에 대하여도 불복할 수 있다. 반면에
채권자는 제소명령의 내용이 부당하더라도
항고를 할 수 없고, 뒤에 제소기간 도과로 인한 보전처분취소결정이 내려지면 이에 대하여
즉시항고를 하여 그 절차에서 제소명령의 당부를 주장할 수밖에 없다고 함이 일반적 견해이다.
제소명령은 채무자의 신청이 있어야 하는 재판이므로 신청을 인용하는 경우에는 채권자와 채무자에게
고지하고, 이를 배척하는 경우에는 채무자에게만 고지한다(민집규 7조 2항). 채권자에게 제소명령을 고지함에는 송달의 방법에 의하여야 한다(민집규
206조 1항). 민사집행법은 구법과 달리 제소기간 내에 본안의 소를 제기하여야 할 뿐 아니라 제소사실을 증명하는 서류까지 제출하여야 하고, 그
기간이 경과한 후에는 취소결정 전이라도 소제기 증명서 등을 제출할 수 없게 되었으므로 채권자의 기간 준수의 시점을 명확히 할 필요가 있어 송달의
방법에 의하여 고지하도록 한 것이다.
제소명령(결정)
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