제34장 제소전화해
1. 의의
'제소전화해'라 함은 일반 민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위하여 소제기 전에
지방법원 단독판사 앞에서 화해를 성립시키는 절차를 말한다. 이는 소송 계속 전에 소송을 예방하기 위한 화해인 점에서 소송계속 후에 그 소송을
종료시키기 위한 화해인 소송상의 화해와는 구별되나 그 법적 성질, 요건 및 효력 등에 있어서는 소송상의 화해의 법리가 그대로 적용된다. 소송상의
화해에 관하여는 제28장(소송의 종료) 273쪽 이하 참조. 흔히 이 두 가지 화해를 재판상의 화해라고 통칭하여 민법상의 화해계약(민법 731조
이하)과 구별하는 것이 보통이다.
이 제도의 본래 취지는 위와 같이 현존하는 '민사분쟁'의 해결을 위한 것이지만, 실제로는
이러한 목적보다도 이미 당사자 간에 성립된 계약내용을 법원의 조서에 기재하여 공증의 효과를 얻음과 동시에 집행권원을 얻고자 하는 목적으로
이용하는 예가 훨씬 많은 실정이다. 특히 현재 실무상으로는, 건물임대인이 임차인에 대한 계약종료시의 건물인도의 집행권원을 확보해 두기 위하여,
그 계약 체결 무렵에 미리 신청하는 경우가 가장 많다. 따라서 이 경우 법원의 역할도 화해를 알선·권고하는 역할이 아니라 당사자 사이에 그러한
계약이 성립되었는지 여부와 화해조항의 내용을 확인하여 공증하는 역할에 그치고 있다.
2. 관할법원 450
화해신청의 관할법원
3. 신청 및 접수
가. 신청방식
신청은 서면이나 말로 할 수 있으며(민소 161조 1항), 말로 신청을 한 경우에는
법원사무관등이 조서에 그 취지를 기재하고 기명날인하여야 한다(2항·3항). 이 경우 조서 양식은 [전산양식
A1674
]와 같고, 해당 사항을 차례로 적은 뒤(민소 385조 1항) 소정의 인지(액수에 관하여 후술)를
제출받아 조서의 말미 기타 적당한 여백에 붙이고(인지액 산출 근거를 부기하여야 함) 기명날인하면 된다.
사무의 편의를 위해서는 보통 사용되는 화해신청서 양식용지의 해당란을 기재하여 첨부하고 조서에는
'신청인 별지와 같이 진술'이라고 기재하는 방식에 의하여도 무방할 것이다. 이는 법관이 관여하는 절차가 아니므로 구술신청조서에 법관의 기명날인을
받을 필요는 없고 또 신청인의 기명날인도 필요 없다.
나. 신청에 명시할 사항
(1) 신청에는 청구의 취지 청구의 원인과 다투는 사정을 기재하여야 한
다(민소 385조 1항). 이 중 청구의 취지와 청구의 원인은 필수적 명시사항으로 해석되고
있으나, 다투는 사정은 임의적 명시사항, 즉 그 명시가 없다 해서 신청이 부적법한 것으로 되지는 않는 것으로 해석되고 있다.
청구의 취지와 청구의 원인의 의미는 소장의 기재사항(민소 249조)에 관한 제15장(소의
제기) 12쪽 이하 참조. 다만, 전술한 바와 같이 당사자 사이에 이미 성립한 계약에 공증 및 집행력을 얻고자 하는 대부분의 화해신청에 있어서는
청구의 취지에 신청인의 상대방에 대한 청구뿐 아니라 신청인이 상대방에 대하여 하여야 하는 급여(의무)까지 함께 표시되는 경우가 많다.
다투는 사정은 법원이 화해를 권고함에 있어서 양쪽 당사자의 의사접근 정도, 다툼의 내용, 쟁점
등을 알아두는 것이 편리하리라는 관점에서 이를 명시하도록 한 것이다. 위와 같이 이미 성립된 계약에 공증 및 집행력을 얻고자 하는 화해신청에
있어서는 '당사자 앙쪽의 의사가 접근하였다'는 정도로 청구원인에 이어 간단히 부기하는 것이 보통이다.
(2) 화해신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하는 한 소에 관한 규정이 준용된다(민소 385조
4항). 따라서 신청에는 당사자와 법정대리인의 성명·주소를 명시하고(민소 249조 1항), 준비서면에 관한 규정의 준용에 따라(2항) 작성한
날짜와 법원을 표시하고 부속서류가 있으면 그것도 붙여야 한다.
다. 인지의 첩부 451
화해신청의 인지액
라. 접수
화해신청이 있으면 민사화해사건으로 전산입력하고(인지액·편철방법 예규), 사건부호('자')를
붙여 사건번호를 부여하며 독립의 표지(전산양식
A101O
)를 붙여서 기록을 조제한다.
마. 접수 후의 처리
소에 관한 규정이 준용되므로 접수담당 법원사무관등은 신청 또는 구술신청조서를 심사하여 필수적
기재사항의 누락, 인지의 부족 등 흠이 있으면 보정을 권고하고(민소규 5조 3항), 신청인이 불응할 경우 담당 법관은 기간을 정하여 보정을
명하고 이에 불응할 때에는 신청서 또는 구술신청조서를 명령으로 각하하여야 한다(민소 254조 1항·2항 참조).
신청서 등을 적법한 것으로 인정한 때에는 법원은 즉시 신청서 등의 부본을 피신청인에게
송달하고(민소 255조 1항, 민소규 64조 2항 참조), 재판장은 화해기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다. 송달불능시에는 주소의
보정을 명하고 이에 불응할 때에는 역시 신청서 등을 각하하여야 한다(민소 255조 2항 참조).
4. 심리
기일은 지정된 일시와 장소에서 법관이 사건과 당사자를 호명하여 양쪽 당사자를 출석시킴으로써
개시된다. 간이한 절차로 집행권원이 형성되므로 당사자의 확인이 중요하다. 당사자 본인이 신청하는 경우 대개 주민등록증 등으로 확인한다. 채권자의
폭리행위나 탈법행위를 합법화하는 수단으로 제소전화해가 활용되는 것 등을 방지할 목적으로 민사소송법 385조 2항·3항은 대리인의 선임권을
상대방에게 위임할 수 없고, 법
원은 필요한 경우 대리권의 유무를 조사하기 위하여 당사자 본인 또는 법정대리인의 출석을 명할
수 있도록 정하고 있으므로, 양쪽 당사자에 대리인이 선임되어 있는 경우에는 일단 피신청인의 인감증명서를 제출하도록 한 후 인감증명서상의 인영과
위임장상의 인영이 동일한지 여부를 확인하고, 필요한 경우에는 피신청인에게 기일통지를 하고 심문을 하여 진정한 위임 여부를 확인하여야 할
것이다(제소전화해 피신청인 소송대리 위임의 경우, 2008년 현재 서울중앙지방법원에서는 인감증명서 날인 위임장을 인정하지 않고 공증인이 인증한
위임장을 요구하고 있다).
신청인 또는 상대방이 불출석한 때에는 다시 기일을 정하여 통지할 수도 있고 또 화해불성립으로
처리할 수도 있다(민소 387조 2항). 어느 쪽으로 처리하든 법원의 재량에 속하는 사항이므로 관계 없다. 다만, 신청취하간주로 처리할 수는
없다고 해석된다(민소 268조는 성질상 준용되지 않음). 실무상 통상 1회 불출석시 연기, 2회 불출석시 화해불성립으로 종결처리하고 있다.
또 당사자의 의사가 이미 일치하여 일정한 계약이 성립된 경우에는 양쪽 당사자에게 그 계약의
진위 여부 및 그 계약내용대로의 화해성립에 관한 의사 유무를 확인하여야 하고 특히 당사자 본인의 경우에는 화해의 내용이나 법률효과 등을 잘
설명해 주는 것이 필요하다.
화해조항의 강행법규 내지 공서양속 위반은 준재심사유가 되지 않으므로 화해조항이 강행법규 내지
공서양속에 위반하지 않도록 특히 주의를 기울여야 한다. 만일 이에 위반되는 경우 당사자에게 청구취지의 정정을 명하고 이에 불응하면 화해신청을
부적법 각하하여야 할 것이다. 위반 조항으로 들 수 있는 것으로는 1회 차임연체만으로 임차건물을 인도하기로 하는 기한의 이익 상실조항(민법
652조, 640조 참조), 청구원인상 담보목적의 가등기임에도 불구하고 정산절차에 관한 내용 없이 바로 그 본등기를 구하는
조항(가등기담보등에관한법률 4조 1항·2항 참조) 등이 있다.
그리고 화해 성립 후의 집행에 대비하여 화해조항의 불명확으로 인하여 집행불능이 되는 일이
없도록 목적물 표시의 정확 여부를 확인해야 하고, 특히 건물의 일부분에 관한 인도의 경우에는 도면이 첨부되었는지
를 반드시 확인하고, 도면 표시에 있어 거리·벽·구조 등으로 인도부분이 특정되어 있는지 여부를
확인하여야 할 것이다.
위 사항에 위반되는 조항이 있을 때에는 청구취지의 수정을 명하고 당사자가 이에 따라 청구취지를
정정할 때에는 조서에 기재하는 것보다는 신청서의 청구취지를 수정하게 하거나 청구취지 변경신청서를 제출하게 하는 것이 좋다.
이상의 절차는(신청)조서(전산양식
A1661
)에 기재하여야 한다. 보통은 신청인의 신청서 진술에 이어 화해의 성립 또는 불성립 등 결과만을
기재하고 있으나 법관이 특정사항의 기재를 명하면 이를 기재하여야 함은 두말할 것도 없다.
5. 화해의 성립
화해가 성립되면 법원사무관등은 그 기일의 조서에는 화해가 있다는 취지만을 적고, 별도의 용지에
화해조서를 작성하여야 한다. 화해조서에는 당사자와 법정대리인의 표시 및 청구의 취지, 청구의 원인, 화해조항, 화해 성립 연월일과 법원을
기재하고 판사와 법원사무관등이 기명날인하여야 한다(민소 386조, 민소규 31조). 이 화해조서의 양식은 [전산양식
A1690
]과 같다.
화해조서에 청구의 취지와 원인을 기재하도록 한 이유가 그 화해에 의하여 효력을 받게 되는
권리관계의 범위, 즉 기판력의 객관적 범위를 밝혀 두려는 것이므로 화해신청서에 기재된 청구취지와 원인이 분명하지 아니한 때에는 당사자에게
석명하여 그 점을 분명하게 기재하여야 할 것이고, 화해조항은 그 화해의 집행력과 기판력의 객관적 범위를 확정하는 것이므로 후일 화해조서에 의한
강제집행을 하거나, 다른 소송이 제기된 경우 화해조항에 의하여 확정된 권리관계가 무엇인가를 분명하게 알아 볼 수 있도록 기재할 필요가 있다.
화해조서 작성 방식에 관하여는 소송상 화해의 경우와 동일하므로 그
부분에 관한 제28장(소송의 종료) 277쪽 이하 참조.
법원사무관등은 화해성립일부터 7일 이내에 화해조서의 정본을 양쪽 당사자에게 송달하여야
한다(민소규 56조).
화해조서는 확정판결과 동일한 효력을 갖기 때문에(민소 220조) 판결에 관한 민사소송법
211조를 준용하여 조서의 경정이 허용되고, 준재심에 의하지 않고는 다툴 수 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다8521 판결).
화해가 성립된 경우 특별한 합의가 없으면 화해비용은 당사자들이 각자 부담한다(민소 389조).
6. 화해의 불성립
가. 불성립조서의 작성 및 송달
(1) 판사가 화해의 기일에 화해를 권고하였으나 불응하는 경우에는 당사자 사이의 다툼의 상황에
따라 새로운 기일을 열어 다시 화해를 시도할 수도 있으나 바로 불성립으로 처리할 수도 있다. 또 당사자의 한쪽 또는 양쪽이 기일에 불출석한
경우도 마찬가지임은 전술한 바와 같다.
어느 경우이든 화해불성립으로 처리된 때에는 법원사무관등은 그 취지를 조서에 기재하여야
한다(민소 387조 1항). 이 조서의 양식이나 작성방법에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 민사소송법 153조의 형식적 기재사항을 명시한
화해기일조서에 실질적 기재사항으로서 '신청인 신청서 진술, 판사 양쪽 당사자에게 화해권고, 피신청인 위 권고에 불응, 화해 불성립' 등의 차례로
기재하면 될 것이다.
(2) 위 화해불성립조서는 그 등본(정본이 아니다)을 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다(민소
387조 3항). 이는 불출석한 당사자에게 불성립의 취지를 알려주는 의미가 있을 뿐 아니라 출석한 당사자에 있어서도 후술의 소제기신청을 할 수
있는 불변기간을 진행시켜 사건처리의 매듭을 짓기 위한 것이다.
나.
소제기신청
456
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