제2절 제척
1. 의의
'제척(除斥)'이라 함은 법관이 구체적인 사건에 관하여 법률이 정하는 특수한 관계가 있는
경우에 법률상 당연히 그 사건에 관한 직무집행으로부터 제외되는 제도를 말한다. 따라서 사건배당 단계에서 어느 사건에 관하여 어느 법관에게
제척이유가 있음을 안 때에는 그 법관에게 그 사건이 배당되지 않도록 유의하여야 한다. 제척이유에 해당하는 법관이 소송에 관여한 때에는 제척의
재판 유무를 불문하고 그 판결은 절대적 상고이유에 해당할 뿐더러(민소 424조 1항 2호) 재심사유에 해당하게 된다(민소 451조 1항 2호).
그러한 뜻에서 제척의 재판은 확인적 재판에 불과하다.
2. 이유
(1) 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와
공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때(민소 41조 1호)
여기서 당사자라 함은 원고, 피고뿐만 아니라 널리 해석하여 보조참가인이라든가 판결의 기판력이나
집행력이 미칠 모든 소송관계인을 포함한다. 또 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계라 함은 비록 판결의 기판력이 미치지 않더라도
소송목적인 권리관계에 관하여 공유자, 합유자, 연대채권자 또는 연대채무자, 보증인, 매매에 의한 담보책임자인 관계에 있는 것을 가리킨다.
(2) 법관이 당사자와 친족·호주·가족의 관계에 있거나 이러한 관계에 있었을 때(같은 조
2호)
친족의 범위는 민법 777조에 의하여 정해지고, 가족이라 함은 민법 779조에 의하여 동일한
호적에 입적된 자를 가리킨다.
(3) 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정을 하였을 때(같은 조 3호)
(4) 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때(같은 조 4호)
여기서 대리인이라 함은 소송상의 대리인(법정대리인 또는 소송대리인)을 뜻하며 소송 외의 거래에
관한 대리인으로 관여한 것은 포함되지 않는다.
(5) 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때(같은 조 5 호)
이를 실무상 '전심관여'라고 줄여 부르기도 하는데, 제척이유로서 실무상 가장 많이 문제되는
제척이유이다.
전심관여는 '법관'에 대한 것이므로, 예비판사의 경우, 불복사건의 이전심급에서 예비판사로서
관여한 후 법관으로 임용되어 항소심 재판부에 배치된 경우라도 전심관여의 문제는 발생하지 않는다.
여기서 '이전심급의 재판'이라 함은 상소에 의하여 상소심의 심판대상이 되어 있는 하급심의 모든
재판(종국판결뿐 아니라 중간판결 포함)만을 가리킨다. 따라서 ① 재심에 있어서 재심대상이 된 확정판결(대법원 1978. 7. 6.자 78마147
결정), ② 청구이의의 소에 있어서 그 대상이 된 확정판결, ③ 본안소송에 있어서 가압류·가처분의 재판, ④ 강제집행정지신청에 있어서 대상이 된
판결(대법원 1969. 11. 4.자 69그17 결정), ⑤ 본안소송의 재판장에 대한 기피신청사건의 재판(대법원 1991. 12. 27.자
91마631 결정) 등은 여기에서의 이전심급의 재판에 해당하지 않는다. 또한, 민사특별절차(지급명령신청사건, 조정신청사건 등)나 소액사건에서
지급명령이나 조정에 갈음하는 결정 또는 이행권고결정에 대하여 상대방이 이의하여 소송절차 내지 변론절차로 이행된 경우에 있어서도 위 지급명령 등이
'이전심급의 재판'에 해당되지 않음은 물론이다. 한편, 상고심에서 파기환송이나 파기이송 등이 있는 경우에 그 환송·이
송 전의 원심(항소심)재판은 여기에서의 이전심급의 재판에 해당하지 않으나 이에 관하여는 별도의
제척규정이 있다(민소 436조 3항). 이에 비하여 항소심에서의 취소환송, 취소이송의 경우에는 별도의 제척규정이 없으므로 결국 제척이유에
해당하지 않는다고 볼 것이다.
또 여기서 '관여'라 함은 이전심급의 재판의 합의(合議)나 판결작성에 관여한 경우(변론종결
당시에 변론에 관여한 경우와 같은 뜻임)를 말하므로 변론종결 당시가 아닌 변론에 관여하여 소송지휘, 증거 채부의 재판, 증거조사 등을 한 것에
그치거나(대법원 1994. 8. 12. 선고 92다 23537 판결) 판결의 선고에만 관여한 경우는 이에 포함되지 않는다. 또 다른 법원으로부터
촉탁을 받고 그 사건에 관한 직무를 행한 경우도 이에 포함되지 않는다(민소 41조 5호 단서).
3. 절차
가. 직권에 의한 제척의 재판
제척의 이유가 있는 때에는 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 제척의 재판을 하여야
하는바(민소 42조), 제척의 이유가 있다고 인정되면 당해 법관은 후술의 회피를 하는 경우가 대부분이므로 실제에 있어서 직권에 의하여 제척의
재판을 하는 경우란 거의 없다. 다만, 회피에 관하여 필요한 감독권자의 허가(민소 49조)가 거부되었으나(그런 경우는 거의 없을 것이지만),
당해 법관이 제척이유의 존재를 확신하고 있는 등의 경우라면 직권에 의한 제척의 재판이 이루어질 수도 있을 것이다.
직권에 의한 제척재판의 절차는 당해 법관 자신 또는 같은 재판부 소속의 다른 법관의 요청에
의하여 개시된다는 점을 제외하고는 신청에 의한 제척재판의 절차와 같다고 설명되고 있다. 따라서 당해 법관을 제외한 다른 법관으로 구성된
합의부에서 관할하게 된다(민소 46조 1항·2항). 요청서나 재판서(결정서) 등 관계서류는 본 소송기록에 가철하여야 한다.
나. 신청에 따른 제척의 재판
당사자는 특정 법관을 지정하여 제척의 신청을 할 수 있다. 그러나 법관이 사건에 관하여
제척이유에 해당하는 일 자체가 드물 뿐 아니라 만약 그러한 이유가 있을 경우에는 당해 법관이 미리 회피하는 것이 대부분이므로 제척신청 역시
실무에서는 극히 드물다고 할 수 있다. 다만, 제척이유 유무에 관하여 법관과 당사자가 의견을 달리하는 경우에는 제척신청이 있을 수 있다.
제척신청의 방식과 처리절차는 후술 기피신청의 경우와 동일하므로 그 부분의 설명을 참조할
것이다. 다만, 기피신청에 관하여는 신청의 시기에 제한이 있으나(민소 43조 2항), 제척신청의 경우에는 그러한 제한이 없다.
제척 재판의 주문례는 다음과 같다.
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판사 ㅇㅇㅇ를 ㅇㅇ지방법원 2004가합ㅇㅇ 대여금 청구사건의 직무집행으로부터 제척한다.
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