조사명령

1. 조사명령

가사조사관

가. 의의

가사조사관은 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 명을 받아 그 명령받은 사항에 대하여

조사한다(가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조, 제9조 1항). 이와 같이 재판장, 조정장 또는 조정담당판사가 사건처리에 필요한 사실을

조사하도록 가사조사관에게 지시하는 것을 조사명령이라고 한다. 조사명령은 가사조사관에게 직무상의 의무를 부과하는 성질을 가지는 동시에

가사조사관으로 하여금 조사업무에 착수, 수행할 권한을 부여하는 수권명령으로서의 성질도 가진다. 조사명령은 재판장, 조정장 또는 조정담당판사가

발하는 것이지만, 이는 가사조사관에 대한 명령의 주체를 명시한 것에 불과하고 조사명령의 요부에 대한 판단은 당해사건을 처리하는 재판부 또는

조정기관이라고 보아야 할 것이다. 조사명령을 받는 가사조사관은 보통 1인이지만 수인이라도 무방하다. 또 조사명령은 재판장, 조정장 또는

조정담당판사의 권한일 뿐 의무는 아니므로 조사명령을 발할 것인지의 여부는 그 재량에 달려 있다.

나. 조사명령의 대상

조사를 명할 대상, 즉 어떤 사항에 대하여 조사를 명할 것인가에 관

하여는 아무런 제한이 없다. 사실의 조사가 필요한 사항 중에는 재판상이혼, 자의 면접교섭권의

제한이나 친권을 행사할 자의 지정·변경과 같이 인간관계 내지 감정적 요소에 밀접하게 관련되어 있는 것과 상속재산의 분할이나 기여분의 결정과 같이

재산관계 내지 경제적 요소가 보다 중요시되는 것으로 나누어 볼 수 있고, 그중 가사조사관에게 요구되는 전문적 지식을 고려하면 인간관계 내지

감정적 요소가 중시되는 사항들이 조사명령의 대상으로 삼기에 보다 적합하다고 할 수도 있지만, 경제적요소가 중시되는 사항이라도 조사명령의 대상으로

삼을 수 있음은 당연하다.

다. 조사명령의 분류

(1) 사전조사명령·진행중의 조사명령·사후조사명령

조사명령은 가정법원이 사건을 접수한 때부터 그 사건의 완결에 이르기까지 언제라도 발할 수

있고, 회수에도 제한이 없으며, 재조사명령이나 보충조사명령도 할 수 있다. 일반적으로 사건에 대한 제1회의 기일에 들어가기 전에 미리 그 사건의

분쟁내용과 배경 등을 파악하기 위하여 행하는 것을 사전조사명령, 제1회 이상의 기일을 실시한 후 다음 기일 사이에 행하는 것을 진행중의 조사명령

또는 기일간 조사명령이라고 하며, 예컨대, 가정법원이 부재자재산관리인을 선임한 후 그 개임청구에 따라 재산관리인의 임무수행을 확인하기 위하여

조사를 행하거나 이행명령(가사소송법 제64조)을 발하기 위한 전제로서 그 의무이행상태를 점검하는 것과 같이, 하나의 사건이 형식적으로 종결된

후에 행하는 것을 사후조사명령이라고 할 수 있고, 그에 따라 이루어지는 조사를 사전조사, 진행 중의(또는 기일간) 조사, 사후조사라고 한다.

<편람> (가) 조사명령의 시기에 따른 구분

<편람> ① 일반적으로 사건의 1회 기일에 들어가기 전에 미리 그 사건의 분쟁내용과

배경 등을 파악하기 위하여 하는 사전조사명령, ② 1회 이상의 기일을 실시한 후 다음 기일 사이에 행하는 진행 중의 조사명령(기일간 조사명령),

③ 사건이 종결된 후에 행하는 것으로 예컨대 이행명령을 발하기 위한 전제로서 그 의무이행상태를 점검하는 것과 같은 사후조사명령이 있다.63)

<편람> ----

<편람> 63) 서울가정법원의 경우 합의부에서는 모든 사건에 대하여 소장이 송달되면

바로 조사명령을 하고 있고, 단독사건은 통상 1회 변론기일을 진행한 다음에 다툼이 있는 사건을 선별하여 조사명령을 하고 있다.

(2) 포괄조사명령·부분조사명령

어떤 사항에 대하여 어느 범위에서 조사명령을 발할 것인가에 관하여도 아무런 제한이 없다.

조사의 대상자, 조사사항, 조사방법 등을

특정하지 아니하고 가사조사관에게 일임하여 당해 사건의 심리에 필요하다고 생각되는 사실관계

전반에 관하여 포괄적으로 조사하도록 명하는 것을 포괄조사명령, 조사할 사항을 특정하여 한정된 범위 내에서 행하는 것을 부분조사명령 또는

개별조사명령이라고 할 수 있고, 그에 따라 이루어지는 조사를 포괄조사, 부분조사라고 한다.

사전조사는 사건의 개요나 분쟁의 실태를 파악하기 위하여 행하는 것이 일반적이므로 성질상

포괄조사가 많고, 진행중의 조사나 사후조사는 부분조사인 경우가 많다. 그러나 포괄조사를 명할 것인가 부분조사를 명할 것인가의 선택은 오로지

재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 재량에 달려 있다. 다만, 포괄조사에 있어서는 가사조사관이 스스로 사건처리에 필요할 것으로 예상되는 사항을

예측하여 조사를 하여야 하는 관계로 가사조사관의 부담이 많고, 자칫 재판부와는 관점이 달라 조사결과가 도로에 그쳐 버릴 위험이 있으므로

가사조사관으로서는 가급적 그 조사명령을 발한 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 의견을 들어 조사의 주안점을 명확히 하여 둠으로써 조사가

적정하고도 효율적으로 이루어지도록 유의하여야 한다.

<편람> (나) 조사명령의 범위에 따른 분류

<편람> 1) 포괄조사명령

<편람> 조사의 대상자, 조사사항, 조사방법을 특정하지 않고 가사조사관에게 일임하여

당해 사건의 심리에 필요하다고 생각되는 사실관계 전반에 관하여 포괄적으로 조사하도록 명하는 것으로, 가사조사관이 스스로 사건처리에 필요할 것으로

예상되는 사항을 예측하여 조사를 해야 한다. 통상 조사사항에 "기본조사 및 자료수집, 당사자의 화해의사 및 화해가능성 여부 등"이 포함되는데,

조사과정에서 대리인의 불참 하에 합의가 이루어져 즉일 조정이 성립되는 것에 대하여 간혹 대리인들이 문제제기를 하는 경우가 있으므로, 위와 같이

당사자의 화해의사 등을 조사사항에 명기하고 있다.64)

<편람> ----

<편람> 64) 원칙적으로 대리인이 선임되어 있는 사건에서 대리인 불참 하에 합의가

이루어졌다면 대리인의 변론권이나 당사자의 대리인으로부터 조력을 받을 권리의 보장을 위해 조사 당일을 조정기일로 지정할 것이 아니라 가급적 빠른

추후의 기일을 조정기일로 지정함이 바람직하고, 다만 당사자가 대리인의 조력을 받지 않은 상태에서 조정이 성립되어도 무방하다는 의사를 표시하고

있고 다시 법원에 출석할 것을 원하지 않는 등의 사정이 있다면 즉시 조정에 회부하되 조정의 성립에 앞서 당사자들로부터 대리인의 참여를

고지받았다는 확인을 받는 등의 조치를 취할 필요가 있다.

<편람> 2) 부분조사명령(개별조사명령)

<편람> 조사할 사항을 특정하여 한정된 범위 내에서 행하는 것으로, 예컨대

조사사항이 "혼인파탄경위(특히 폭력행위를 중심으로)", "재산형성과정" 또는 "사건본인의 양육환경" 등과 같은 경우이다.

라. 조사명령을 발할 사건

가사조정사건에서는 조정장 또는 조정담당판사는 특별한 사정이 없는 한 가사조사관에게 사전조사를

명하여야 한다(가사소송법 제56조). "특별한 사정"이라 함은 당사자의 일방 또는 쌍방에게 공시송달에 의하지 아니하고는 기일소환을 할 수

없거나(민사조정법 제15조, 제25조), 사안이 지극히 간단하여 굳이 사전조사를 하지 않더라도 조정기일에서의 당사자의 진술과 신문에 의하여

쉽사리 사안의 실정이나 분쟁의 원인 및 해결방안을 찾을 수 있을 것으로 판단되는 경우 또는 당사자 쌍방이 가정법원에 출석하여 조정신청을 함으로써

곧바로 조정기일을 열어야 하는 경우(민사조정법 제15조 3항) 등을 말한다.

그 밖에 가사심판사건에 대하여는 어떤 사건에 대하여 조사명령을 발할 것인가에 관하여 특별한

제한은 없다. 그러나 가정법원은 스스로 사실을 조사함이 원칙이고 굳이 가사조사관의 전문적 지식을 동원할 필요가 없는 사건에 있어서는 조사명령을

발하는 것이 적절하지 않을 수도 있다. 이에 속하는 사건유형으로는, 사안이 비교적 간단하여 가정법원 스스로 쉽사리 진상을 파악할 수 있는 사건,

당사자에게 통상의 방법에 의한 송달이 불가능한 등의 사정이 있어 조사명령을 발하여도 실질적인 조사가 이루어지기 어려운 사건, 가사조사관에 의한

사실조사보다는 가정법원의 증거조사에 의한 사실조사가 더 바람직한 사건 등을 들 수 있다.

이와 같은 관점에서 (1) 가사조정사건에서는 피신청인에게 조정신청서가 송달되지 않는 등의

특별한 사정이 없는 한 모든 사건에 대하여 사전조사를 명하고, (2) 조정을 거치지 아니하고 제기된 나류 및 다류 가사소송과 마류

가사비송사건에서도 소장 또는 청구서 부본이 피고 또는 상대방에게 송달되는 것을 전제로 하여 사전조사를 명하며, (3) 그 밖의 사건에서는

조사명령을 발하지 않는 것이 일반적인 실무처리례이다. 따라서 소의 제기, 심판청구, 조정신청이 있는 때에는 먼저 그 부본을 상대방에게 송달하여

본 후 송달이 된 경우에 한하여 사전조사를 명하는 것이 바람직하다.

마. 조사명령의 발령

<편람> 조사명령은 가정법원이 사건을 접수한 때부터 그 사건의 완결에 이르기까지

언제라도 발할 수 있고, 그 회수에도 제한이 없으며, 이미 조사가 행해진 사건에 대한 재조사명령이나 보충조사명령도 할 수 있다.

<편람> 그러나 가사조정사건에서는 조정장 또는 조정담당판사는 특별한 사정이 없는 한

가사조사관에게 사전조사를 명하여야 한다(가소 56조).

<편람> 조사명령이 있으면 법원사무관 등은 그 조사명령과 함께 사건기록을

가사조사관에게 송부한다.

(1) 조사명령의 양식은 아래와 같다(재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6)

부록 4-11, 21).

가사소송사건·조정사건:

┌────────────────────────────────────┐

│ ○ ○ 법 원

│ 조 사 명 령

│ 사 건 9 드(너)

│ 원고(신청인)

│ 피고(피신청인)

│ 위 사건에 관하여 조사관 은 다음 사항을 조사하여 19 . . .

│ 까지 서면으로 보고할 것을 명한다.

│ 조 사 사 항

│ 19 . . .

│ 재판장(조정장)판사 (인)

└────────────────────────────────────┘

가사비송사건:

┌────────────────────────────────────┐

│ ○ ○ 법 원

│ 조 사 명 령

│ 사 건 9 느

│ 청구인

│ 상대방

│ 위 사건에 관하여 조사관 은 다음 사항을 조사하여 19 . . .

│ 까지 서면으로 보고할 것을 명한다.

│ 조 사 사 항

│ 19 . . .

│ 재판장 판사 (인)

└────────────────────────────────────┘

포괄조사명령인 경우에는 조사사항을 『기본조사 및 자료수집』이라고 기재하는 것이 보통이다.

(2) 조사명령이 있으면 법원사무관등은 그 조사명령과 함께 사건기록을 가사조사관에게 송부하여야

한다. 기록송부의 기간이나 방법 등에 관하여 특별한 규정은 없으나, 조사명령이 있은 직후에 송부하고, 따로 송부서는 만들지 아니하고 각 법원의

내규에 의하여 조제하는 기록인계인수부를 사용한다. 기록인계인수부를 사용하지 아니하는 경우에는 가사조정사건처리부(각급법원이 작성 비치할 각종

보조장부의 종류 및 양식에 관한 예규(송일 80-1) 양식 6)의 조사관란에 가사조사관의 이름이나 기호를 기재하고 확인인을 받아 두는 등으로

기록의 인계인수를 명확히 하여 두어야 할 것이지만, 가급적 기록인계인수부를 사용하는 것이 바람직하다.

바. 조사명령의 접수

<편람> (3) 조사명령의 접수와 배당

(1) 가사조사관이 여러명 배치되어 있는 가정법원에서는 조사명령이 있은 사건을 배당하여야

한다. 조사명령에 그 명령을 받을 가사조사관이 특정되어 있는 경우에는 그에게 배당하면 되나 그렇지 않은 경우에는 가정법원장의 사무분담권에 의하여

적당한 방법으로 배당하게 된다. 이때에는 사건배당부가 있어야 하는바, 현재 서울가정법원의 내규에 의하여 작성비치하고 있는 "가사조사명령사건배당

및 기록인계인수부"의 양식은 다음과 같다.

<편람> 동일 당사자 사건인 경우에는 같은 가사조사관에게 배당하고, 특히 재조사

명령의 경우에는 이전에 조사했던 가사조사관에게 배당한다. 그렇지 않은 경우에는 가정법원장의 사무분담권에 의하여 적당한 방법으로 배당한다.

<편람> (나) 팀별 조사 및 조사관 재판부 전속제

<편람> 현재 서울가정법원에서는 일반직 조사관과 전문직 조사관 사이의 유기적 협조

및 전문성의 교류가 가능하도록 함으로써 조사관의 이원화로 인한 문제점을 해소하기 위해 일반직 조사관과 전문직 조사관으로 혼합된 팀을 구성하여

팀별 조사 체제를 구축하고 있고, 재판부·조정위원회와 조사관 사이의 원활한 의사소통을 통하여 사건처리의 적정을 도모하기 위해 각 재판부마다 위와

같은 혼성팀을 전속적으로 배치하고 있다(다만 조사관 인력의 부족으로 2-3개의 재판부마다 4-5인의 혼성 조사관으로 구성된 팀을 배치하는

중간형태의 전속제를 운영하고 있다).65)

<편람> ----

<편람> 65) 이와 같은 조사팀 재판부 전속제 하에서는 각 재판부별로 정하여진

조사팀의 소속 조사관들에게 순차로 사건을 배당하되, 전문지식이나 숙련된 경험이 요구되는 심리검사나 심리적 조정조치 등의 필요성이 발견되는 경우,

법률적 지식과 인간관계분야 전문지식의 상호유기적인 활용이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 적임자에게 사건을 배당 또는 재배당하거나 공동조사

방식으로 사건을 조사하게 된다.

[가사조사명령사건배당 및 기록인계인수부] || 서울가정법원

<그림 생략>

(2) 사건을 배당받은 가사조사관은 각 가사조사관별로 작성, 비치하게 되어 있는

가사사건조사부(위 송일 80-1 예규 양식 7)에 사건을 등재한다. 그 양식은 다음과 같다.

가사사건조사부 || ㅇㅇ법원

<그림 생략>

주 : 이 양식은 가사조사관마다 가사조사관이 비치·사용하되 기록을 인수받는 일자순으로

등재한다(보조장부 예규 양식 7)

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