제4절 조정전치주의
1. 의의
<편람> 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 소를 제기하거나
심판을 청구하고자 하는 자는 먼저 조정을 신청하여야 하고(가소 50조 1항), 이들 사건에 대하여 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나
심판을 청구한 때에는 가정법원은 원칙적으로 그 사건을 조정에 회부하여야 한다(같은 조 2항 본문).
이를 조정전치주의라고 한다. 조정전치주의에 대하여는, 가사사건도 권리의무에 관한 분쟁으로서
법에 의한 해결이 요구되는 것이므로 당사자에게 재판과 조정의 선택권을 부여하고 가정법원의 재량에 의한 조정회부의 길을 열어 놓음으로써 충분하고,
당사자의 의사를 무시한 채 조정절차를 거치도록 강제하는 것은 바람직하지 않다는 등의 비판이 있을 수 있지만, 가사사건의 특성상 환경을 비롯한
인간관계의 조정(調整)을 통하여 분쟁을 해결하는 것이 구체적 타당성을 확보하는 길이고 경제적으로 약자의 지위에 있는 청구인을 보호하는 길이기도
하므로 조정이 가사분쟁의 평화적 해결을 위한 유효적절한 수단이라는 전제하에 조정전치주의가 채택되어 있다.
2. 적용의 범위
조정전치주의가 적용되는 것은 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 한한다. 이는
가사조정의 대상인 가사사건의 범위와 일치한다.
3. 조정전치의 원칙
가. 원칙
가사조정의 대상인 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건의 청구에 대하여 소 또는
심판을 청구하는 경우에는 먼저 가사조정을 신청하여야 한다(가사소송법 제50조 1항).
나. 구체적 적용
(1) 조정신청 직후의 소의 제기·심판청구
소 또는 심판의 전치절차로서 요구되는 것은 가사조정의 신청뿐이고, 행정소송에서의
소원전치(행정소송법 제18조), 국가배상소송에서의 배상심의회의 결정전치(국가배상법 제9조) 등과는 달리 행정기관의 재결이나 국가배상심의회의
결정과 같은 전치절차에서의 구체적인 결과가 있을 것까지 요구되는 것은 아니므로 가사조정을 신청한 직후에 소송을 제기하거나 심판을 청구하더라도
조정전치의 원칙은 충족되는 셈이다. 다만, 이 경우에는 조정전치의 취지에 비추어 가사조정절차가 종료될 때까지 소송·심판절차를 중지하는 것이
바람직하다(가사소송규칙 제117조, 민사조정규칙 제4조 1항).
(2) 조정신청 취하 후의 소의 제기·심판청구
<편람> 가사조정신청을 하였으나 그 신청을 취하한 후에 소의 제기·심판청구를 한
경우에는 조정절차에서 실질적인 조정활동이 이루어지지 않았으므로 조정전치의 요건을 구비하지 못한 것으로 보아야 한다.
가사조정신청을 하였으나 그 신청을 취하한 후에 소의 제기·심판청구를 한 경우에는 조정전치의
요건을 충족하였다고 볼 것인지가 문제될 수 있다. 형식적으로 고찰하여 단순히 이를 긍정하는 견해도 있을 수 있으나, 조정전치의 취지에 비추어
취하된 조정절차에서 실질적인 조정(調整)활동이 이루어졌는지의 여부를 기준으로 판단하여 조정활동이 있었음에도 조정이 성립되지 아니한 채 조정신청이
취하된 경우에는 조정전치의 요건은 충족된 것임에 반하여, 그러한 조정활동이 있기도 전에 조정신청을 취하하여 버린 경우에는 조정전치의 요건을
구비하지 못한 것으로 보아야 할 것이다.
(3) 조정절차의 피신청인이 소의 제기·심판청구를 한 경우
조정전치원칙의 규정형식상 가사조정의 신청인과 소의 원고·심판의 청구인이 일치하여야 하는 것으로
읽힐 수도 있으나, 가사조정의 피신청인이 소를 제기하거나 심판청구를 한 경우에도 동일한 당사자 사이에 실질적으로 조정활동에 의한 분쟁해결이
시도되었으면 그것으로 조정전치의 요건은 충족된다고 할 것이다.
(4) 섭외가사사건과 조정전치
<편람> (4) 국제가사소송사건과 조정전치
<편람> 일반적으로 국제가사소송사건은 실체적인 부분은 섭외사법에 따라 정하여지는
준거법에 따르고 절차적인 부분은 재판지법에 의함이 원칙이다.
가사조정절차가 여기에서 말하는 절차법에 해당하는지의 여부부터 문제될 수 있다. 재판상
이혼사건에 국한하여 보더라도 여러가지 견해가 있을 수 있으나, 조정이 성립되면 결국 협의이혼을 하는 것과 동일하게 되므로 그 조정절차는 실체법을
적용하는 면이 있음을 부인할 수 없다. 따라서 준거법이 협의이혼이나 조정에 의한 이혼을 인정하고 있는 경우에는 조정전치의 원칙이 적용되어야
하고, 반대로 준거법이 재판상 이혼만을 인정하는 경우 또는 아예 이혼을 인정하지 않는 경우에는 조정전치주의를 적용할 것이 아니라고 할 수 있다.
4. 가정법원의 필요적 조정회부
가. 원칙
조정전치의 적용을 받는 가사사건에 관하여 조정신청을 하지 않고 소를 제기하거나 심판을 청구한
때에는 가정법원은 원칙적으로 그 사건을 조정에 회부하여야 한다(가사소송법 제50조 2항 본문). 따라서 조정전치는 소송요건에는 해당하지 않고,
조정신청 없이 소의 제기·심판청구를 하더라도 그 청구를 부적법 각하할 것은 아니고 조정에 회부하여야 할 뿐이다.
나. 예외
(1) 가정법원은 공시송달에 의하지 아니하고는 당사자의 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없거나
사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정할 때99)에는 사건을 조정에 회부하지 아니할 수 있다(가사소송법 제50조 2항 단서).
당사자의 합의에 의한 사건해결을 기대할 수 없는 경우에 굳이 조정에 회부하는 것은 불필요한 절차의 반복에 지나지 않기 때문이다.
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<편람> 99) 사망한 자에 갈음하여 검사를 상대방으로 하여 제기한 소송사건, 일방
당사자가 금치산자 또는 그에 준하는 정신장애로 의사능력에 흠결이 있는 경우, 조정전치가 적용되지 않는 종류의 섭외사건 등은 성질상 필요적
조정회부의 예외에 해당한다.
(2) 당사자의 일방 또는 쌍방에게 공시송달하여야 하는 경우는 당사자의 합의를 기대할 수 없는
전형적인 예에 해당하고, 그 밖에 당사자가 처음부터 조정에 의한 사건해결을 거부하는 의사를 명백히 표시한 경우도 이에 해당한다. 사망한 자에
갈음하여 검사를 상대방으로 하여 제기한 소송사건, 일방 당사자가 금치산자 또는 그에 준하는 정신장애로 의사능력에 흠결이 있는 경우, 조정전치가
적용되지 않는 종류의 섭외사건 등은 성질상 필요적 조정회부의 예외에 해당한다.
(3) 사건을 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정할 것인지의 여부에 관한 판단은
가정법원의 재량에 맡겨져 있다. 따라서 조정회부결정에 대하여는 불복신청을 할 수 없다.
다. 조정에 회부할 가정법원·시기
(1) 관할에 위반한 가사사건은 관할가정법원으로 이송하여야 하므로(가사소송법 제13조 3항
내지 5항, 제35조 2항) 사건을 조정에 회부하여야 할 가정법원은 그 사건에 대하여 관할권 있는 가정법원이다.
(2) 조정에 회부할 시기에 특별한 제한은 없다. 그러나 위와 같은 예외사유에 비추어, 사건에
대한 관할권의 조사, 소장·심판청구서의 심사를 거쳐 상대방에게 소장·심판청구서의 부본을 송달하여 본 후에 공시송달 이외의 방법으로 송달된 때에
한하여 조정에 회부하여야 할 것이다. 그 밖에 조정회부결정은 사건의 변론종결 또는 심리종결에 이
르기까지 언제든지 이를 할 수 있고{민사 및 가사조정의 사무처리에 관한 예규(재민
2001-8) 32조}, 반복하여 할 수도 있다고 해석되지만, 불필요한 절차의 반복이 되지 않도록 유의하여야 한다.
라. 조정절차와 소송·심판절차와의 관계
제2편 제2장 참조.
5. 조정전치주의에 위반한 재판의 효력
조정신청을 하지 아니하고 소의 제기·심판청구가 있는 경우에 그 사건을 조정에 회부할 것인지의
여부에 관한 판단이 가정법원의 재량에 맡겨져 있다고 보는 이상, 조정전치주의에 위반하여 조정을 거치지 아니한 채 판결·심판을 하더라도 그
효력에는 아무런 영향이 없고 재심사유로도 되지 않는다(폐지된 구 가사심판법 제11조에 관한 대법원 1969. 8. 19. 선고 69므17 판결
참조).
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