제5절 조정조항
1.
조정조항의 종류
558
2. 조정조항 작성시의 일반적 유의사항
가. 합의내용의 정리·검토
당사자 사이에 합의가 성립되었다고 하여 그 합의내용 전부를 조정조항으로 기재하여서는 안 된다.
합의내용을 정리하고 상당성이 있는지 여부를 판단하여야 한다. 이 때 검토하여야 할 점은, 당사자 사이의 합의의 진의를 확인하는 것만이
아니라(성립된 조정조항이 복잡한 경우에는 그 주요내용이 기재된 초안에 쌍방 당사자의 서명·날인을 받아 기록에
첨부하기도 한다), 법률행위의 일반적 유효요건을 충족하고 있는지 여부, 당사자가 자유롭게
처분할 수 있는 권리관계에 관한 합의인지 여부 및 상당성이 있는가 하는 점이다. 또한, 조정조항으로 해야 할 합의내용과 단순히 당사자 사이의
사실상 양해사항에 불과한 합의내용을 명확히 구분하여야 한다. 조정조항으로 해야 할 합의내용은 원칙적으로 법률상 당사자를 규율·구속하는 효과를
발생시키는 것 즉 효력조항이다. 판결의 주문과는 달리, 그 범위는 사건의 내용에 따라 매우 넓고 당사자의 의사를 존중하여 합의된 신사적 조항이나
정신적 조항으로 해야 할 내용 즉 임의조항이 덧붙여지기도 한다.
(1) 법률행위의 일반적 유효요건의 충족
조정은 재판상 화해와 마찬가지로 한편으로는 사법상의 계약의 성질을 가지므로 합의내용은 계약의
일반적 요건을 충족하여야 한다.
(가) 합의내용이 실현 가능할 것
합의내용이 사실상·법률상 실현할 수 있는 것이어야 한다. 실현이 불능인 경우에는 무효이다.
여기서 불능은 원시적 불능은 물론, 합의 당시에 이행기에 가능하다고 예상되지 않는 것을 말하고, 불능인지 여부는 사회통념에 따라 판단한다.
물리적 불능만이 아니라 물리적으로 가능하다 하여도 채무자에게 이행의 실현을 구하는 것이 사회적으로 시인되지 않는 경우도 포함된다.
(나) 합의내용이 확정되어 있을 것
합의내용이 의사표시의 해석에 의하여 어떠한 권리관계 또는 법률관계에 관한 것인가, 또 이에
기하여 이행할 내용이 무엇인가가 확정되어 있다든가 확정될 것이 가능하다는 것이 필요하고, 확정될 수 없는 경우에는 무효가 된다.
(다) 합의내용이 적법할 것
합의내용이 강행규정에 위반되지 않아야 한다. 강행규정에 위반한 합의내용은 무효이다.
(라) 합의내용이 사회적 타당성을 가질 것
합의내용이 사회적 타당성을 가지는 것 즉 법질서 전체를 규율하는 공서양속에 반하지 않아야
한다.
(2) 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리
민사조정에도 사법상의 권리·법률관계에 관하여 인정되는 사적 자치의 원칙에 기한 처분권주의가
그대로 타당하다. 공익성 및 판결의 대세효와의 관계에서 처분권주의가 제한·배제되는 사건(직권탐지주의) 및 형성소송에서는 판결에 의해 정하여야 할
법률효과 및 판결에 의하여 형성되는 창설적 효과를 내용으로 하는 조정조항의 작성은 허용되지 않는다.
(3) 합의의 상당성
당사자 사이에 합의가 성립하여도 그 내용이 위법하다거나 객관적인 사회통념에 비추어 현저히
타당성을 결한 경우에는 상당성이 인정되지 않는다. 다만, 이 경우에도 당사자가 합의내용에 대하여 그 고집을 꺾지 않는 경우가 아니라면 당사자의
진의를 파악하여 상당성 있는 내용으로 수정하여 합의에 이르도록 유도함이 바람직하다.
나. 조정조항 작성(문장화)시의 일반적 유의사항
(1) 합의내용을 명확하고 간결하게 기재할 것
조정조항을 작성하려면 먼저 합의내용이 명확한지 여부를 확인하여 만일 애매한 표현이 있으면
명확히 한 다음, 그 합의내용을 6하원칙에 따라 요령 있고 간결하게 기재하여야 한다. 조정조항으로 해야 할 합의내용이 누락되지 않도록 하여야
함은 물론이다. 그런데 너무 표현의 간결성만 강조하게 되면 사후에 해석상 의문이 생길 여지가 있으므로 주의하여야 한다. 또 가능한 한 평이한
용어를 사용하여 법률전문가가 아닌 일반인도 쉽게 그 내용을 이해할 수 있어야 한다. 그리고 조정조항이 너무 장문이 되면 이해하기 어렵기 때문에
그 내용에 따라서는 항을 나누어 기재하거나 별지로 목록이나 도면을 작성하여 인용하는 것이 필요
한 경우도 있다.
(2) 논리적 순서에 따라 조항 수와 배열 순서를 정할 것
일반적으로 조정조항은 논리적 순서에 따라, 조정의 대상이 되는 권리·의무의 존재 또는 부존재를
확인하는 확인조항과 권리·의무의 발생·변경·소멸 등을 정하는 형성조항을 먼저 기재하고, 그 다음 법률효과로서의 이행조항과 이행조항을 불이행한
경우의 이행확보조항(부관조항)을 기재하며, 마지막으로 청산조항, 비용부담조항을 기재한다. 소송물에 관한 조항과 소송물 외의 권리·법률관계에 관한
조항이 있는 경우에는 전자를 먼저 기재한다. 또 당사자가 복수인 경우에는 관계당사자를 명확히 하여야 하고, 당사자 별로 조정조항을 두는 것이
바람직한 경우도 있을 것이다. 물론 사안에 따라서는 위와 같은 일반적 기재 순서와 달리 작성할 수도 있겠지만, 그러한 경우에도 조정조항이
불명확하지 않도록 주의하여야 한다.
[기재례]
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1. 피고는 원고에게 1억원을 지급하되, 이를 2008. 10. 31.부터 다 갚는
날까지 매월 말일에 1천만원씩 분할하여 지급한다.(이행조항)
2. 피고가 현재 지체하고 있는 위 분할금액이 2회분에 달한 때에는 피고는 기한의
이익을 상실하고 원고에게 잔액을 일시에 지급하되, 잔액에 대하여 기한이익상실 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을
가산하여 지급한다.(기한이익상실조항 및 지연손해금지급조항)
3. 원고와 피고는 위 조정조항에서 정한 것 이외에는 어떠한 채권채무(관계)도 없음을
서로 확인한다.(청산조항)
4. 소송비용과 조정비용은 각자 부담한다.(비용부담조항)
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(3) 당사자의 표시
조정신청사건에서는 '신청인, 피신청인'으로, 조정회부사건에서는 '원고, 피고'로 표시한다.
이해관계인이 참가하거나 그 참가를 명한 경우에
그 이해관계인은 이해관계인이나 참가인이라는 표현보다는 '조정참가인'으로 표시한다.
(4) 전문
조정조항 제1항 앞에 당사자가 조정에 이르게 된 경위에 관하여 간략히 기재하여두는 실무례도
있다. 도의조항의 경우 강제집행의 가능성을 둘러싸고 논란이 있을 수 있다고 보아 여기에 함께 기재하는 방식도 고려할 만하다.
[기재례]
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당사자 쌍방은 법원의 조정 권고에 따라 다음과 같이 합의하였다.
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3.
조정조항의 종류별 작성방법
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