마. 준거법약관 //
선하증권의 효력을 채권적 효력과 물권적 효력으로 구분하는 것에 상응하여 선하증권에 따른
법률관계의 준거법을 논의함에 있어서도 채권적인 법률관계와 물
권적인 법률관계를 나누어 보아야 한다.
계약의 성립 및 효력과 같은 이른바 계약의 실질은 단일한 준거법에 의하여 규율되어야 한다는
준거법 단일의 원칙을 지지하는 견해도 있으나, 현재의 국제적 경향은 준거법의 분열을 허용하는 입장이라 하고, 대법원도 해상적하보험계약상의 영국법
준거약관에 대한 판결(대법원 1998. 7. 14. 선고 96다39707 판결)과 선하증권의 지상약관에 대한 판결(대법원 1999. 12.
10. 선고 98다9038 판결)에서 명시적 혹은 묵시적으로 준거법의 분열을 허용하고 있으므로 선하증권에 있어 그 성립과 각 효력에 관하여
준거법이 달라져도 잘못된 것이 아니다.
(1) 채권적 법률관계에 관한 준거법
선하증권의 적법한 소지인과 운송인 간의 채권적인 법률관계는 선하증권의 준거법에 의하여
판단하여야 하는데, 이에는 기본적으로 선하증권에 따른 운송인과 선하증권 소지인의 채권적인 권리, 의무(즉, 선하증권의 효력)가 포함될 것이다.
대부분의 경우 선하증권은 그 약관에서 명시적으로 준거법을 정하고 있다.
선하증권의 발행인이 선하증권의 준거법을 명시적, 묵시적으로 지정하지 않은 경우 구 섭외사법
제9조가 적용되는 경우에는 행위지법, 즉 선하증권 발행지법을 준거법으로 보아야 할 것이나, 개정된 국제사법 제26조의 규정이 적용되는 현재는
선하증권과 가장 밀접한 관련을 가지는 법이 준거법으로 된다고 보아야 할 것이다.
(2) 물권적 법률관계에 관한 준거법
선하증권이 발행되고 그에 의하여 이동중의 물건(res in transitu)이 처분되는 경우의
준거법, 즉 선하증권의 물권적 효력의 준거법에 관하여는 종래 독일과 일본에서는 증권소재지법(lex cartae sitae), 목적지국법 또는
선하증권의 준거법에 의할 것이라는 견해 등이 나뉘고 있으나, 선하증권이 발행된 경우에도 예외적으로 선하증권에 의하지 않고 운송물이 처분될 수
있음을 고려한다면 목적지국법에 의하는 것이 적절하고, 이것이 독일의 다수설이며 일본의 유력설이다.
대법원은, 일반적으로 외국법준거약관은 그 약관에 의하여 외국법이 적용되는 결과 그 약관이
운송인의 면책을 기도하여 본래 적용되어야 할 공서법의 적용을 면하는 것을 목적으로 하거나 합리적인 범위를 초과하여 배상청구권자에게 불리
하게 된다고 판단되는 경우 무효라고 판시하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다카
25314 판결 참조).
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