즉시항고

제2절 즉시항고

1. 의의

민사집행법은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로 즉시항고를 인정하고 있다.

그러나 이 불복방법은 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고 있으며(민집 15조), 그러한 규정이 없는 것에 대하여는 즉시항고에 의한 불복은

할 수 없고 민사집행법 16조에 따라 집행에 관한 이의신청으로 다투어야 한다.

다만 판례는 집행절차에 있어서의 즉시항고는 원칙적으로 특별한 규정이 있는 경우에 한하여

허용되는 것이나, 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 즉시항고가 허용된다고 한다(대결

1995.1.20. 94마1961).

2. 즉시항고를 할 수 있는 재판 60

즉시항고를 할 수 있는 재판

3. 항고권자와 상대방 64

즉시항고권자와 상대방

4. 즉시항고의 제기방법 65

즉시항고장과 항고이유서의

제출

5. 원심법원의 처리

가. 즉시항고가 부적법하거나 즉시항고에 흠이 있는 경우

항고인이 항고장 제출일부터 10일 내에 항고이유서를 제출하지 않고 항고장에 항고이유를 적지

않은 경우에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

항고장에 항고이유의 기재가 있거나 항고이유서를 제출하였지만, 그 항고이유의 기재가 민사집행규칙

13조에 정한 기재방법을 위반한 경우(예컨대 법령위반을 주장하면서도 어느 법령을 위반하였는지 구체적으로 적지 않은 경우 또는 사실오인을

주장하면서도 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝히지 않은 경우)에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

그러나 이 경우에는 일응 항고이유서는 제출되었고 이유의 당부의 판단은 항고법원의 전권에 속하므로 이유의

기재방법이 명백하게 소정의 방식을 위반하였다고 인정되는 경우에 한하여 원심법원이 즉시항고를

각하할 수 있다고 할 것이다. 반면 기재된 항고이유가 누가 보아도 부당하다고 하더라도 소정의 방법에 따른 이유의 기재가 있는 이상 원심법원이

즉시항고를 각하할 수는 없다.

즉시항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를

각하하여야 한다. 즉시항고가 허용되지 않은 재판에 대하여 즉시항고를 제기한 경우가 이에 해당한다고 함에는 문제가 없다. 그러나 항고제기기간 경과

후에 항고장이 제출된 경우에는 소송행위의 추후보완과 관련하여 약간의 문제가 있다. 항고인이 추후보완의 주장을 하면서 항고장을 제출한 경우에는

추후보완의 요건에 대한 증명 여부에 따라 항고제기가 적법하게 될 수도 있어서 '항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때'에 해당한다고

할 수 없으므로 윈심법원이 즉시항고를 각하할 수 없지만, 항고인이 추후보완의 주장 없이 기간 경과 후 항고장을 제출한 경우에는 원심법원이

즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다.

이와 달리 즉시항고에 보정할 수 있는 하자가 있는 경우 예컨대 인지를 붙이지 않았거나 부족한

경우에는 민사소송법 399조의 규정을 준용하여 원심법원의 재판장이 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 그 기간 내에 보정하지 않는 경우에는

명령으로 항고장을 각하(항고장각하명령)하여야 한다.

항고인은 원심법원의 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민집 15조 8항). 항고기간 경과를

이유로 한 각하결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 추후보완의 주장을 하는 것은 허용된다고 할 것이다.

원심법원의 각하결정에 대한 즉시항고(再度의 즉시항고)는 일반의 즉시항고와 차이가 있는 것은

아니므로 일반의 즉시항고의 절차가 그대로 적용된다. 즉 항고인이 즉시항고의 각하결정을 고지 받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을

원심법원에 제출하여야 하고(민집 15조 2항),

항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서(원

재판에 대한 항고이유가 아니라 항고장 각하결정에 대한 항고이유를 기재하여야 한다)를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항). 또한 이

즉시항고에 대하여 소정의 기간 내에 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 소정의 방식에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수

없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).

그런데 집행법원의 최초의 항고각하결정에 대한 새로운 항고각하결정에 대하여도 즉시항고를 할 수

있기 때문에(민집 15조 8항) 이론적으로는 언제까지나 즉시항고의 기회가 남아 있는 것으로 된다. 그러나 이 항고각하결정에 대한 즉시항고는

집행정지의 효력을 가지지 아니하기 때문에(민집 15조 6항) 항고각하결정에 대한 즉시항고가 제기되더라도 원처분에 대한 즉시항고가 각하된 상태는

그대로 지속되는 것이어서 특별한 불합리는 생기지 않는다. 즉시항고가 되면 절차가 정지되는 경우(예컨대, 민집 17조 2항의 재판,

매각허가여부결정, 선박운행허가결정, 전부명령, 채권의 특별현금화명령 등에 대한 즉시항고가 있는 경우)에도, 즉시항고가 각하된 것으로 되어

즉시항고의 대상으로 된 원재판의 효력이 발생하는 것으로 하여 그 후속 절차가 진행되기 때문에 항고의 이익이 없어지게 되는 경우가 많을 것이다.

따라서 즉시항고의 기회가 계속 보장된다고 하더라도 절차적으로 문제가 되는 것은 적을 것으로 생각된다. 또한 윈심법원의 항고각하와 절차방해를

목적으로 한 즉시항고가 계속 되풀이될 것으로 예상되는 경우에는 원심법원에서 항고를 각하하지 않고 항고법원에서 항고를 각하하는 것도 가능하다.

판례도 매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의

항고장각하결정(민집 130조 4항)에 대하여는 '확정되어야 효력이 있다'는 규정이 없으며, 그 각하결정에 대한 즉시항고(민집 130조 5항)에

대하여는 집행정지의 효력이 없고(민집 15조 6

항), 따라서 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로

강제집행(강제경매)절차는 정지되지 아니한다고 하였다(대결 1995.1.20. 94마1961).

나. 즉시항고가 적법한 경우

적법한 즉시항고가 제기된 경우 원심법원인 집행법원이 스스로 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는

그 재판을 경정하여야 하고(민소 446조의 준용, 再度의 考案), 이로써 항고절차가 종료된다.

그러나 그 항고가 이유 없다고 인정한 때에는 원심법원의 법원사무관등은 항고장이 제출된 날부터

2주 이내에(흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에) 항고기록에 항고장을 붙여 항고법원으로 보내야 한다(민소 400조

1항, 2항의 준용).

원심법원인 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 송부하거나 민사집행사건의

기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 송부할 수 있고(민집규 14조 1항), 이 경우 항고법원은 필요하다고 인정하는 때에는 민사집행사건의

기록 또는 필요한 등본의 송부를 요구할 수 있다(민집규 14조 2항).

6. 집행정지 70

즉시항고와 집행정지

7. 항고법원의 심리와 재판

가. 항고장각하명령

즉시항고에 대하여는 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장

중 즉시항고에 관한 규정을 준용하고(민집 15조 10항), 민사소송법은 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정을 준용하고 있으므로(민소

443조 1항), 항소심재판장의 항소장심사권을 규정한 민사소송법 402조의 규정이 즉시항고에 대한 재판에 준용된다.

따라서 항고장이 민사집행법 15조 4항, 민사집행규칙 13조의 규정에 어긋나거나 항고장에

민사소송등인지법 11조에 정한 인지를 붙이지 아니한 경우 또는 항고장 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항고법원 재판장은 항고인에게 상당한 기간을

정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명

하여야 하고, 항고인이 그 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 항고심 재판장은 명령으로

항고장을 각하하여야 한다.

나. 항고각하결정

위와 같은 사유가 있었으나 항고심재판장의 심사단계에서 그러한 흠을 발견하지 못하여 항고법원이

조사에 들어갔다가 뒤늦게 위와 같은 흠을 발견한 경우에는 항고법원이 보정을 명하여야 하고 항고인이 이에 응하지 아니하는 경우에는 항고법원이

결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.

또한 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사에 들어가기 전에 즉시항고의 적법성을 조사하여

즉시항고가 부적법한 때에는 역시 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.

즉시항고가 부적법한 때에는 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사를 할 수 없고, 설사

원심재판에 영향을 미친 법령위반 또는 사실오인의 위법이 있다고 하더라도 원심재판을 변경할 수 없다.

다. 항고법원의 심리와 재판

항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하되, 다만

원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다(민집 15조 7항).

그 밖의 항고법원의 심리와 재판에 대하여는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정이

준용된다(민집 15조 1O항).

따라서 항고법원은 항고이유와 직권조사사항을 심리하기 위하여 변론을 열 수 있고(민소 134조

1항의 준용), 변론을 열지 아니할 경우에는 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있으며(민소 134조 2항의 준용),

서면심리만으로 조사를 마칠 수도 있다.

항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 있거나 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반

또는 사실오인이 있는 경우에는 결정으로 원

심재판을 경정하여야 한다(민소 446조의 준용). 즉 원심결정을 변경하거나 원심결정을 취소하고

새로 상당한 재판을 하여야 한다. 다만 매각허부결정에 대한 즉시항고의 경우에는 항고법원은 즉시항고에 정당한 이유가 있는 경우 원심재판을 취소하여

집행법원에 사건을 환송하여야 하고, 새로 매각허가여부의 결정을 할 수 없음(민집 132조)에 유의하여야 한다.

항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 없고, 직권으로 원심재판을 취소할 만한 위법이 없는

경우에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다.

8. 항고법원의 재판에 대한 재항고 73

즉시항고 재판에 대한

재항고

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