제2절 통상의 증거보전
1. 의의
가. 의의 및 기능
통상의 증거보전이란, 수소법원이 공판에서 정상적인 증거조사를 할 때까지 기다려서는 그 증거를
사용하기 곤란한 사정이 있는 경우에 수사단계 내지 제1
회 공판기일 전에 검사, 피의자, 피고인, 변호인의 청구에 의하여 판사가 미리 그 증거를
수집, 보전하여 공판에 사용할 수 있게 하는 제도이다(형사소송법 제184조).
수사기관인 검사에게는 증거를 수집, 보전하기 위한 여러 가지 강제처분 권한이 인정되고 있는
반면에 아무런 강제처분권도 가지고 있지 아니한 피의자나 피고인에게도 수사단계나 제1회 공판기일 전에 판사에게 의탁하여 유리한 증거를 수집,
보전할 수 있는 길을 보장하고 있다는 점에 그 의의가 있다.42)
증거보전제도는 종래 적법절차의 이념에 바탕을 둔 무기대등의 원칙의 한 표현으로서 당사자주의를
강화하기 위한 제도라고 설명되어 왔으나, 최근에는 민사소송에서처럼 일종의 증거개시제도로서의 기능을 할 수 있도록 운용되어야 한다는 의견도
제시되고 있다.
나. 이용실태
수사단계에 있어서 검사에게는 증거를 수집, 보전하기 위한 여러 가지 강제처분 권한이 인정되고
있고, 형사소송법 제184조에 의한 증인신문청구보다는 형사소송법 제221조의2에 의한 증인신문청구가 여러모로 유리하기 때문에 겸사가 형사소송법
제184조 소정의 증거보전을 신청하는 경우는 거의 없다.
또한, 피의자, 피고인 또는 변호인에 의한 증거보전의 신청 역시 그 실적이 매우 저조한
편인데, 이처럼 증거보전제도가 잘 활용되고 있지 아니한 이유로는 ① 검사가 피의자에게 유리한 증거도 수집하기 때문에 보전하여야 할 증거가 적은
점, ② 수사단계에서 변호인이 선임되는 경우가 드문 점, ③ 변호인의 보수, 변호활동에 대한 국민의 이해 등이 부족한 점, ④ 피의자, 피고인
또는 변호인이 수집·보전할 증거를 파악하는 것 자체가 어려운 점, ⑤ 보전된 증거를 검사가 열람할 수 있는 점 등이 거론되어 왔다.
다만, 구금된 피의자에 대한 신문시 변호인의 입회권이 인정되는 등43) 수사단계에서 피의자의
방어권을 보장하기 위한 적법절차가 강조되는 추세에 있고 그에
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42) 일본 형사소송법은 피고인 또는 피의자에게(제179조), 독일 형사소송법은
피의자에게(제166조) 증거보전청구권을 인정하고 있다.
43) 대법원 2003. 11. 11.자 2003모402 결정.
따라 피의자 등에 의한 증거보전제도의 활용가능성 역시 높아지고 있으며, 수사기관인 검사로서도
성폭력피해자, 특히 미성년 성폭력피해자의 경우 시간이 흐름에 따라 기억의 한계로 인하여 진술의 일관성을 확보하기가 용이하지 않고, 수사기관의
수사 및 법원의 심리과정에서 반복된 진술을 요구할 경우 자칫 성폭력피해자의 인권을 침해할 우려가 있으므로 이러한 문제점을 해결함과 동시에
피해자의 진술에 관한 증거능력을 확보하기 위한 유효 적절한 수단의 하나로서 증거보전제도를 활용할 실익이 있다.44)
최근에는 형사소송법 소정의 증거보전신청 이외에도 특별법에 의한 증거보전신청, 예컨대
마약류불법거래방지에관한특례법(1995. 12. 6. 법률 제5011호)에 의하여 마약류범죄로 인하여 취득한 불법 수익 내지 재산을 몰수 내지
추징하기 위한 검사의 보전청구(위 법 제33조 몰수보전명령, 제34조 기소전 몰수보전명령 참조),45) 공무원범죄에관한몰수특례법(1995. 1.
5. 법률 제4934호)에 의하여 공무원의 뇌물관련범죄로 인하여 취득한 불법 수익 내지 재산을 몰수 내지 추징하기 위한 검사의 보전청구(위 법
제23조 몰수보전명령, 제24조 기소전 몰수보전명령 참조),46) 국제형사사법공조법(1991. 3. 8. 법률 제4343호) 소정의 공조요청에
의한 검사의 증인신문청구(위 법 제18조)47) 등이 증가하는 추세이다.
다. 증인신문청구제도(형사소송법 제221조의2)와의 구별
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44) 이와 관련하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(2003. 12. 11. 법률
제6995호로 개정된 것)에서는 수사기관은 피해자가 13세 미만이거나 장애인인 때에는 피해자 및 그 법정대리인이 원하지 아니하는 경우를
제외하고는 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치에 의하여 촬영·보존하도록 하고, 당해 영상물에 수록된 피해자의 진술은
그 성립의 진정함이 인정되는 때에는 이를 증거로 할 수 있도록 하고(위 법 제21조의2), 법원 또는 수사기관이 13세 미만이거나 장애인인
피해자를 신문 또는 조사하는 때에는 재판이나 수사에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 의무적으로 피해자와 신뢰 관계에 있는
자를 동석하도록 하고(위 법 제22조의3 제3항), 법원은 강간·강제추행 등 일정한 성폭력범죄의 피해자를 증인으로 신문하는 경우에는 비디오 등
중계장치에 의한 중계를 통하여 신문할 수 있도록 하고(위 법 제22조의4), 피해자가 13세 미만이거나 장애인인 경우, 그 피해자는 공판기일에
출석하여 진술하는 것이 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 보아 증거보전의 청구를 할 것을 검사에게 요청할 수 있도록 하였다(위 법 제22조의6
제1항 후단).
45) 부록 [양식6] 결정례 참조(
몰수보전결정례
).
46) 부록 [양식7] 결정례 참조(
추징보전결정례
).
47) 부록 [양식8] 결정례 참조(
사법공조 몰수보전결정례
).
통상의 증거보전제도와 제1회 공판기일 전의 증인신문청구제도를 간략히 비교하면 아래 도표와
같다.
┌────────────────────────────────────────┐
통상의 증거보전 증인신문청구
─────────────────────────────────────────
청구권자 검사, 피의자, 피고인, 변호인 검사
─────────────────────────────────────────
신청기간 제1회 공판기일 전
─────────────────────────────────────────
참고인의 출석 또는 진술거부(제1항)
요 건 증거멸실/증거가치변화의 위험 진술번복의 염려(제2항,
위헌결정으
로 효력상실)
─────────────────────────────────────────
내 용 압수/수색/검증/증인신문/감정 증인적격이 있는 자에
대한 신문
─────────────────────────────────────────
판사권한 수소법원 또는 재판장과 동일한 권한(제184조 제1항, 제221조의2
제4항)
─────────────────────────────────────────
. 소송관계인 참여권 관련 규정 준용
(제121조, 제122조, 제145조, 제163조, .
피의자, 피고인, 변호인의 참여와
절 차 제176조, 제177조)
상호신문의 예외적 배제 가능(제22
. 압수, 수색, 검증, 증인신문, 감정 관 1조의2
제5항)
련 규정 준용(형사소송법 제1편 제10
장 내지 제13장)
─────────────────────────────────────────
. 보전을 행한 판사의 소속법원 보관 . 검사에게 증인신문조서를
지체 없
보전증거 . 당사자의 열람등사권(제185조) 이 송부(제221조의2
제6항)
이용 . 절대적 증거능력 인정(제311조) . 당사자의 열람등사권
없음
.
절대적 증거능력 인정(제311조)
└────────────────────────────────────────┘
※ 제1회 공판기일 전의 증인신문청구의 경우, (1) 수사에 지장이 있다고 인정되는 경우에는
예외적으로 피의자·피고인·변호인의 참여와 상호신문이 배제가능하다는 점과, (2) 증인신문조서를 검사에게 송부하여 당사자의 열람등사권이 없게
된다는 점이 두드러진 차이점인데, (1)은 증인보호(예컨대 피의자의 입회 하에 행하는 목격자나 피해자의 신문을 피함), (2)는 수사기밀의
유지를 위한 것으로 이해된다. 그밖에 제1회 공판기일 전의 증인신문청구는 증인의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 안될 경우 인정되므로 (3)
검사의 공소유지를 도모하는 기능도 가지고 있다.
2. 요건
증거보전은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있을 때에 제1회
공판기일 전에 한하여 인정된다(형사소송법 제184조 제1항).
가. 증거보전의 필요성
증거를 사용하기 곤란한 경우라 함은 그 증거조사 자체가 곤란한 경우뿐만 아니라 그 증거가
본래의 증명력을 발휘하기 곤란한 경우를 포함한다.
따라서, 물증·서증에 대하여는 멸실·산일·분산·은닉 외에도 성상 및 기재 내용의 변경이 있는
경우를 포함하고, 증인에 대하여는 사망·장기간의 해외여행 외에도 증언불능 정도의 질환이나 진술변경의 염려가 있는 경우를 포함하며, 검증에
있어서는 현장 또는 원상의 보전이 불가능한 경우, 감정에 대하여는 감정대상의 멸실·훼손·변경 외에도 감정인을 증인으로 신문하기 곤란하게 될
경우를 포함한다.
특히, 성폭력피해자의 경우 공판기일에 출석하여 증언하는 것이 현저히 곤란한 사정을 가급적 넓게
인정하여 증거보전을 허용함으로써 반복되는 진술과정에서 야기될 인권침해의 소지를 줄일 필요가 있다.
나. 제1회 공판기일 전
(1) 증거보전은 공소제기의 전후를 가리지 아니하고 제1회 공판기일 전에 한하여 청구할 수
있다.48) 제1회 공판기일 후에는 수소법원에서의 증거조사가 가능하기 때문이다.
마찬가지 이유로 제1회 공판기일 전에 증거보전의 청구가 있더라도 공판기일이 열리면
증거보전절차는 더 이상 허용되지 않는다고 볼 것이나, 제1회 공판기일 전의 청구에 기초하여 판사가 증거보전을 위한 절차를 제1회 공판기일 전에
개시한 때에는 그 절차가 제1회 공판기일 후에 종료되어도 무방하다고 본다.
(2) 제1회 공판기일 전의 의미에 관하여는 적어도 검사의 기소요지 진술이 있기 전이라는
견해도 있으나 피고인신문이 개시되기 전이라는 의미로 해석함이 상당하다. 즉, 여기서 제1회 공판기일이란 수소법원이 실질적인 심리에 들어가서
공소장일본주의의 원칙으로부터 일용 벗어난 때를 의미한다고 할 것이므로 제1회 공판기일 전인가의 여부는 정식의 공판절차에서 증거조사의 청구가
가능한 단계를 기준으로 하여야 할 것이다. 형사소송법 제290조 단서의 규정에 의하면 필요한 때에는 피고인에 대한 신문 중에도 증거조사를 할 수
있기 때문이다. 따라서 제1회 공판기일이 지정되었으나 공판이 개정되지 아니하고 공판기일이 변경된 경우, 공판이 개정되었으나 인정신문만 하고
폐정한 경우는 물론 검사의 기소요지의 진술만 듣고 폐정한 경우도 제1회 공판기일 전에 해당한다.
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48) 대법원 1984. 3. 29.자 84모15 결정 .
실무상으로는 제1회 공판이 개정되어 검사의 기소요지의 진술이 있었다면 가급적 정식의
공판절차에서 증거조사를 진행하도록 함이 바람직할 것이다.
(3) 증거보전절차는 항소심은 물론 파기환송 후의 절차나 재심청구사건에서도 허용되지
않는다.49)
3. 청구절차
가. 청구권자
(1) 증거보전의 청구권자는 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인에 한정된다. 사법경찰관은
필요한 경우 그 사유를 소명하여 검사에게 증거보전의 청구를 신청하여야 하며(사법경찰관리직무규칙 제48조 참조), 마약류범죄수사와 관련하여
검사에게 몰수·부대보전신청을 할 수 있다(위 규칙 제75조 참조).
(2) 피고인은 공소장에 피고인으로 기재된 자로서 아직 제1회 공판기일이 열리지 아니한 자를
말한다.
(3) 피의자란 수사기관이 특정 범죄사실의 범인으로 지목하여 수사의 대상으로 삼은 것이
수사기관의 활동에 의하여 객관적으로 표시된 자를 말한다. 따라서 수사개시(이른바 형사입건) 이전의 피내사자나 단순한 거동수상자는 증거보전을
청구할 수 없다.50) 검사가 당해 사건에 관하여 공소제기를 하지 않는 처분을 한 후에는 피의자의 지위로부터 벗어난 것으로 해석한다.
(4) 피고인 또는 피의자의 변호인도 증거보전을 청구할 수 있는데, 이때의 변호인의 청구권은
피고인이나 피의자의 명시한 의사에 반하여서도 이를 행사할 수 있는 독립대리권에 속한다.
(5) 한편, 피해자가 검사에게 증거보전의 청구를 요청할 수 있는 경우가 있는 바,
성폭력피해자 또는 그 법정대리인은 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하는 것이 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는51) 그 사유를 소명하여 당해
성폭력
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49) 대법원 1984. 3. 29.자 84모15 결정.
50) 대법원 1979. 6. 12. 선고 79도792 판결 등.
51) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에서는 피해자가 13세미만이거나 신체장애 또는
정신상의 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 때에는 공판기일에 출석하여 증언하는 것이 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로
간주하고 있다(위 법 제22조의6 제1항 후단).
범죄를 수사하는 검사에 대하여 형사소송법 제184조 제1항의 규정에 의한 증거보전의 청구를 할
것을 요청할 수 있고, 검사는 그 요청이 상당하다고 인정하는 때에는 법원에 증거보전의 청구를 할 수 있다(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률
제22조의4).
나. 관할
(1) 증거보전의 청구는 그 대상에 따라 관할이 달라지는데, 다음의 지역을 관할하는 지방법원
판사에게 하여야 한다(형사소송규칙 제91조).
① 압수 : 압수할 물건의 소재지
② 수색·검증 : 수색 또는 검증할 장소, 신체 또는 물건의 소재지
③ 증인신문 : 증인의 주거지 또는 현재지
④ 감정 : 감정대상의 소재지, 현재지 또는 감정함에 편리한 장소
감정청구의 경우, 감정함에 편리한 장소를 관할하는 법원의 판사에게 청구할 수 있도록 규정한
것은 감정의 대상이 물리적인 존재가 아니라 추상적인 사항과 같은 경우를 예상한 것으로 해석되며, 이 경우 감정인의 주거지를 관할하는 법원의
판사에게 청구하는 것으로 될 것이다.
(2) 증거보전의 청구는 공소제기 후라 할지라도 수소법원에 청구할 것이 아닌 바, 이는
예단배제의 원칙에 비추어 당연하며, 증거보전처분을 할 지방법원 판사는 예단배제의 원칙과의 관계상 담당재판부의 판사가 아닌 다른 판사로 함이
상당하다.52)
(3) 위와 같은 관할을 위반하여 청구한 때에는 청구를 각하할 것이나, 관할위반을 간과한
경우에도 현실적으로 행한 처분의 효력에는 영향이 없다(형사소송법 제2조 참조).
(4) 동일 피의사건에 대하여 청구할 대상이 각기 다른 곳에 소재하는 경우에는 각기 그 대상
관할법원의 판사에게 청구하여야 한다.
다. 청구의 방식
증거보전을 청구함에는 서면에 의하되 그 서면에는 ① 사건의 개요, ② 증명
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52) 형사[Ⅰ], 422면 참조.
할 사실, ③ 증거 및 보전의 방법, ④ 증거보전을 필요로 하는 사유를 기재하여야
하고(형사소송규칙 제92조 제1항), 증거보전이 필요한 사유에 관하여는 서면으로 소명하여야 한다(형사소송법 제184조 제3항). 청구의 방식에
중대한 하자가 있는 경우에는 보정을 명하거나 각하할 수 있다.
라. 청구의 내용
(1) 증거보전의 대상
증거보전의 대상은 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정으로 한정되며, 피의자 또는 피고인의
신문을 구하는 증거보전절차는 허용되지 아니한다.53) 따라서 증거보전기록(가령 검증조서) 중에 있는 피의자 또는 피고인의 진술이 기재된 부분은
증거능력이 없다.
증거보전을 필요로 하는 사유는 그 사안에 따라 구체적으로 주장·소명되어야 하므로(형사소송법
제184조 제3항, 형사소송규칙 제92조 4호), 담당판사로서는 청구인이 증거보전으로서 구하는 처분이 보전을 필요로 하는 사유에 비추어 적합한
것인지도 심사할 필요가 있다.
(가) 압수·수색
압수는 증거방법으로 의미가 있는 물건이나 몰수가 예상되는 물건의 점유를 취득하는 강제처분을
말하는데, 통상의 압수(형사소송법 제106조 제1항) 이외에 임의제출물 등의 압수(형사소송법 제108조)나 제출명령(형사소송법 제106조
제2항)도 가능하다. 수색은 압수할 물건이나 피의자 또는 피고인을 발견하기 위한 목적으로 사람의 신체나 물건, 일정한 장소를 뒤지는 강제처분을
말한다.
증거물 등에 멸실 등의 염려가 있는 경우에도 항상 보전의 방법으로서 압수가 적당하다고 단정할
수는 없다. 강제적으로 물건의 점유를 취득하여 계속하여 압수에 의하는 것 이외에 그 물건을 검증하는 것에 의하여 보전의 목적을 달성하는 경우도
있을 수 있기 때문이다. 예컨대, 교통사고의 피해차량인 오토바이에 대하여, 사고의 형상을 명확히 하기 위하여 피해자 운전의 오토바이의 변형,
마모, 박리 등의 정도를 과학적으로 분석할 필요가 있다고 하여 그 제출명령을
----
53) 대법원 1979. 6. 12 선고 79도792 판결, 1977. 12. 13. 선고
77도2770 판결, 1972. 11 28. 선고 72도2104 판결, 1968. 12. 3. 선고 68도1458 판결 등 참조.
구한 것에 대하여 「신청인이 압수를 구하는 물건에 대하여는, 그 검증의 필요가 있는가 여부는
별론으로 하고, 이를 압수하지 않으면 증거보전의 목적을 달성할 수 없다고까지는 인정되지 아니한다」고 하여 신청을 기각한 외국의 재판례가
있다.54)
(나) 검증
① 검증은 사람, 물건, 장소의 성질·형상을 신체오관의 작용으로 인식하는 강제처분을 말하는데,
신체오관의 작용에 의하여 인식가능하면 유체물, 무체물을 가리지 아니하며, 신체(신체외관에 대한 신체검사 뿐 아니라 구강, 위장 등 신체 내부도
포함한다)와 사체, 장소 등 어떤 것이라도 무방하고, 검증목적물의 소유관계도 불문한다.
② 사람에 대한 검증으로서는 예컨대, 피의자 또는 피고인이 수사관으로부터 자백을 강요당하면서
폭행당하여 타박상 등의 흔적이 존재하는 경우 자백의 임의성에 관한 증거보전으로서 피의자 또는 피고인의 신체를 대상으로 하는 경우(형사소송법
제140조의 신체검사)가 있을 수 있다.
③ 보전의 대상인 검증은 범죄사실의 존부에 관한 것에 한하지 아니하며, 자백의 임의성에 관한
증거 등도 증거보전의 대상으로 될 수 있다. 살인 및 절도 사건의 피고인이 구속 중에 경찰관으로부터 폭행을 통하여 자백을 강요당하였기 때문에
폭행사실을 경찰서 유치장 벽면에 메모해 두었다고 주장한 사안에서 자백의 임의성에 관한 증거보전으로서 위 벽면의 검증이 인정된 외국의 재판례가
있다.55) 한편 위와 같은 폭행 등으로 상해를 입은 경우에 국가배상청구소송의 전제로서 민사소송법상의 증거보전신청도 가능할 것이다.
④ 물건의 경우 법원에 의한 점유취득까지는 필요하지 않고, 또한 점유를 취
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54) 日本 最決 昭和 55(1980). 11. 18. 刑集 34권 6호 422면.
55) 日本 千葉地命 昭和 57(1982). 8. 4. 判時 1064호 144면.
결정이유를 보면, 증거보전을 필요로 하는 사유로서, ① 피고인에게 폭행을 가한 경찰관이
인멸행위를 할 염려가 있다고 하는 점, ② 다른 유치인 등에 의하여 의도하지 않은 채 지워질 가능성도 있는 점, ③ 유치장 벽면은 변호인 등이
쉽게 입회할 수 없는 장소인 점, ④ 제1회 공판기일까지는 그다지 기간이 없다는 점은 인정되지만 현시점에서 명료하게 존재하는 위 기재가 후일
다른 사정에 의하여 인멸되기에 이른 경우에는 위 기재의 존부 등을 둘러싸고 공판심리시 무용의 혼란을 야기할 염려가 있는 점 등이 거론되고 있다.
득하여도 원상보존이 불가능한 때에는 검증(경우에 따라서는 감정)에 의할 것이다.
⑤ 장소에 대하여는, 예컨대 범행현장, 알리바이에 관한 장소 기타 사건과 관련이 있는 장소에
관하여 공사 기타 인위적 변경 또는 자연적 도태 등에 의해 수소법원의 검증시까지 원상의 보전이 곤란한 점 등 검증의 필요성이 소명되어야 할
것이다.
(다) 증인신문
① 증거보전으로서의 증인신문에 대하여는, 증인으로 될 자가 고령 또는 중병으로 사망할 염려가
있는 경우, 혹은 외국으로 출국 내지 이주하는 등으로 당분간 귀국할 전망이 없는 경우 등에 보전의 필요성이 있다고 설명되고 있다. 또한 증인으로
될 자가 제1회 공판기일 이후에 있어서는 기억소실 등으로 인하여 진술불능으로 될 우려가 있거나 제3자 등으로부터의 압박 등에 의하여 진술의
변경을 가져올 우려가 있는 경우에도 보전의 필요성이 인정된다. 실무상 나이 어린 성범죄피해자(만 7세)의 조기해외출국과 기억의 유지기간이 짧음을
이유로 증거보전절차를 통해 증인신문이 실시된 사례가 있다.56)
② 증거보전절차에서 피의자 또는 피고인의 신문을 청구할 수는 없으나, 공범관계에 있는 피의자
또는 피고인에 대하여 증거보전방법에 의한 증인신문을 청구하는 것은 가능하다고 본다.57)
(라) 감정
감정은 특수한 경험이나 지식을 갖춘 제3자로 하여금 그의 전문지식을 적용하여 일정한 사실판단
등을 보고하게 하는 것을 말한다. 증거보전으로서의 감정에 관해서는 대상물의 멸실, 훼손, 성상변경 등의 염려가 있고, 또한 압수, 검증에 의하여
증거보전의 목적을 달성할 수 없는 특별한 사정이 필요하다. 대상물을 압수하였다고 하더라도 수소법원의 감정을 기다려서는 부패 등 변질의 염려가
있어 보존에 적합하지 않은 것은 감정의 필요성이 있는 경우라고 할 수 있을 것이나, 그렇지 않은 것은 압수만을 해 두고 장래의 감정에 맡기면
족할 것이다.
----
56) 서울지방법원 동부지원 2003초기524 사건.
57) 대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결 등.
신체상의 상흔 등을 확인하기 위하여 행하여지는 신체검사에는, 검증에 의한 신체검사(형사소송법
제140조) 이외에 감정을 위한 신체검사(형사소송법 제173조 제1항)가 있을 수 있는데, 이 때의 신체검사는 감정인의 처분이다.
마. 접수사무
증거보전청구서는 형사신청사건부에 등재하여 접수하며(재형 84-1), 사건번호(예
2003초기145)를 부여하고 표지를 붙여 기록을 조제한 다음 기록 일체를 담당판사에게 회부한다(검사의 청구시 수사기록이 제출되는 경우가 있는데
이 경우 이를 새로 조제한 위 기록에 첨철한다). 청구사건 내용이 합의부심판사건으로서 이미 기소되어 합의부에 배당되었더라도 단독판사가 담당한다.
4. 청구에 대한 재판
가. 보전 여부의 결정
(1) 결정의 실시
청구를 받은 판사는 청구가 부적법하거나(예컨대, 청구자가 피의자에 해당하지 않는 때, 제1회
공판기일 후의 청구인 경우, 청구의 방식에 중대한 하자가 있는 때 등) 증거보전을 필요로 하는 사유가 존재하지 않는 때 또는 그 사유의 소명이
없는 때에는 청구를 기각(각하)하고, 청구인에게 이를 고지하여야 한다.58)
청구가 이유 있다고 인정될 때에는 명시적인 결정을 하지 않고 바로 청구된 증거보전처분을 하면
족하나, 다만 검사 아닌 피의자 등도 청구인이 될 수 있으므로 절차를 명확히 하기 위하여 별도로 인용하는 결정을 하여도 무방하다.
(2) 기각결정에 대한 불복
증거보전청구를 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고는 물론 항고나 준항고도 할 수 없다고 보는
것이 판례의 입장이다.59) 즉, 형사소송법 제402조가 말하는 법원은 수소법원만을 가리키는 것이므로60) 증거보전청구를 기각한 판사의 결정
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58) 부록 [양식 9] 기각결정례 참조(
증거보전기각결정례
).
59) 대법원 1984. 3. 29.자 84모15 결정 .
60) 대법원 1997. 9. 29.자 97모66 결정
에 대하여는 형사소송법 제402조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없고, 나아가 그
판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 형사소송법 제416조가 정하는 준항고의 대상도 되지 않으며, 또
형사소송법 제403조가 정하는 판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대한 항고는 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 증거보전에 관한 재판에는 그
적용이 없다 할 것이어서, 결국 증거보전청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복할 수 없게 된다.
이에 대하여, 법의 적법절차 보장의 이념에 따라 피고인 등의 권리를 적어도 검사에게 보장하는
것과 같은 정도의 수준으로 충분히 보장하여야 한다는 점, 증거를 강제로 수집할 능력이 없는 피의자 또는 피고인에게는 증거보전청구가 유일한 공권적
증거수집방법이라는 점, 형사소송법이 증거보전청구를 받은 판사에게 증거보전처분에 관하여 수소법원 또는 재판장과 동일한 권한을 부여하고
있고(형사소송법 제184조 제2항), 법원의 결정에 대하여는 항고할 수 있음이 원칙인 점(형사소송법 제402조 본문) 등에 비추어 증거보전신청의
기각결정에 대하여는 보통항고(형사소송법 제402조)가 가능하다고 해석하여야 한다는 견해가 있다.
또한, 증거보전으로서의 압수청구가 형사소송법 제416조 제1항 제2호의 압수에 관한 재판에
해당하는 점은 문언상 당연한 것으로 보이며, 증거보전청구를 받은 판사(수탁판사)는 법원 또는 재판장과 동일한 권한을 갖고 있으며(형사소송법
제184조 제2항), 그 판사와 재판장 또는 수명법관과의 실질적 차이를 발견하기 어려우므로, 형사소송법 제416조의 재판장 또는 수명법관에 관한
해석을 유추 적용하여 형사소송법 제416조 제1항 제2호의 압수에 관한 처분을 구하는 증거보전을 기각한 재판에 대하여는 준항고가 가능하다는
견해도 있다.
나. 증거보전의 실시
(1) 법원 또는 재판장과 동일한 권한
(가) 증거보전청구의 요건이 구비된 경우 관할 지방법원 판사는 압수, 수색, 검증, 증인신문
또는 감정 등 증거보전을 행하게 된다. 이 경우 청구를 받은 판사는 보전처분의 각 절차에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다(형
사소송법 제184조 제2항). 따라서 공소제기 후 수소법원이 행하는 압수, 수색, 검증,
증인신문 또는 감정에 관한 규정(형사소송법 제106조 내지 제179조)이 전면적으로 준용된다.
강제처분이 필요한 경우에는 영장을 발부하거나 증인신문의 전제가 되는 소환·구인을 할 수
있으며, 증인이 정당한 이유 없이 불출석하는 경우에는 50만 원 이하의 과태료에 처할 수 있다(형사소송법 제161조). 증인의 나이, 건강상태
등을 고려하여 증인의 현재장소나 법정 아닌 장소에서 신문(이른바, 임상신문)하기를 원하거나, 그밖에 검증 현장에서 현황을 보거나 지적하며
진술하기를 원하는 경우에는, 검사, 피고인 및 변호인 등의 의견을 물어 종합적으로 판단하여야 한다(형사소송법 제165조 참조).
(나) 성폭력 피해자에 대한 증인신문시 피고인 또는 다른 재정인을 퇴정시키고 진술하게 한
경우(형사소송법 제297조 제1항)에는 그 증인신문이 종료한 때에 피고인을 입정시켜 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 알려주어야
한다(형사소송법 제297조 제2항). 피고인을 퇴정시킨 후에도 반대신문의 기회를 박탈할 수는 없으므로, 변호인이 있는 경우에는 변호인으로 하여금
반대신문을 하도록 하고, 변호인이 없는 경우에는 피고인에게 진술의 요지를 알려주고 반대신문사항을 물어본 후 피고인을 퇴정시킨 상태에서 판사가
반대신문을 대신하는 것이 바람직하다.61)
(다) 검증에 필요한 처분인 신체검사(형사소송법 제140조)를 할 경우에는 피검사자의 성별,
연령, 건강상태 기타 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 않도록 주의하여야 하는데, 특히 여자의 신체를 검사하는 경우에는 의사나
성년의 여자를 참여하게 하여야 한다(형사소송법 제141조 제1항, 제3항).
(라) 고문, 폭행 등으로 인하여 상해를 입었다고 하여 검증(폭행현장에 대한
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61) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제2조의3에 의하면 성폭력범죄피해자를 증인으로
신문하는 경우 검사, 피해자 또는 법정대리인의 신청이 있으면 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있고, 미성년자이거나 장애인인
피해자를 신문 또는 조사하는 때에는 재판이나 수사에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 피해자와 신뢰관계에 있는 자를
동석하게 하도록 되어 있고, 위 법 제22조의4에 의하면 법원은 피해자를 증인으로 심문하는 경우 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오
등 중계장치에 의하여 신문할 수 있도록 되어 있다.
현장검증, 상흔 등에 대한 신체의 검사 등)신청과 함께 행한 감정(상혼의 원인 등에 관한
신체감정 등)신청에 의하여 신체감정을 할 경우, 그 절차는 실무상 ① 감정결정 ② 감정인 지정결정 ③ 감정인 신문 ④ 감정인의 감정자료수집·조사
등을 위한 처분의 시행 ⑤ 감정의 경과 및 결과보고 등의 순서로 진행한다.
감정인은 특별한 학식과 경험을 가진 자 중에서 적절히 정하면 족하다고 할 것이나(형사소송법
제169조 참조) 공정성을 기하여야 한다. 감정인 선정은 당사자의 신청에 구애되지 아니하나, 다른 적임자가 없는 경우 일응 당사자의 신청을
참고하여 당해 감정에 가장 적합하고 실제적인 감정행위가 가능한 자를 선정하여야 할 것이다.
신체감정의사의 선정에 관하여 직접 이를 규정한 예규는 없으나, 이 경우 민사사건과 관련하여
국·공립병원이나 대학부속병원으로부터 감정과목별로 추천을 받은 감정인 명단을 활용하고, 여의치 않을 경우에는 국립과학수사연구소나 인근 병원의
의사에게 연락하여 절차를 진행할 수도 있을 것이다.62)
필요한 때에는 감정인으로 하여금 법원 외에서 감정하게 할 수 있으며(형사소송법 제172조
제1항), 당사자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때가 아닌 한 당사자에게 감정인신문 및 감정의 일시, 장소 등을
통지하여야 한다(형사소송법 제176조, 제177조, 제163조, 제122조).
(마) 증거보전에 관한 재판의 심리는 공개함이 원칙이나(법원조직법 제57조 제1항),
성폭력범죄에 대한 심리는 피해자의 사생활보호를 위하여 결정으로 공개하지 아니할 수 있으며(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제22조),
사건의 성격이나 법정의 규모 등에 비추어 필요한 경우 방청을 제한하거나 출입을 통제할 수도 있다(법정에서의방청·촬영등에관한규칙 제2조,
제3조). 비공개결정은 이유를 개시하여 선고(구두로 선언)하여야 한다(법원조직법 제57조 제2항).
(2) 소송관계자의 참여권
(가) 증거보전을 행할 때 소송관계자의 참여권 등은 수소법원이 증거조사를 행하는 경우와
동일하게 이를 인정하여야 하므로(형사소송법 제121조, 제122조, 제145조, 제163조, 제176조, 제177조), 신문기일과 장소 등을
미리 통지하여야 한다.
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62) 기타 절차에 관한 자세한 내용은 형사[Ⅱ], 246면 이하{(1) 감정인의
지정} 참조.
참여권의 주체에 관하여 법문상으로는 피고인 또는 변호인으로 규정되어 있지만 피고인 및 변호인의
권리는 각각의 고유권으로 해석되므로 피고인과 변호인 쌍방에 대하여 그 권리를 모두 인정함이 타당하다. 증인신문의 경우 변호인만 참여하고 피고인이
참여하지 않는 것은 위법하다.63)
다만, 소송관계자의 참여권은 권리이지 의무가 아니므로 참여할 권리자에게 참여의 기회를 부여하는
것으로 족하고 반드시 참여시켜야 하는 것은 아니다.
한편, 국선변호인 선정이 필수적인 이른바 필요적 변호사건(형사소송법 제282조, 제283조
참조)에 관한 증거보전절차에서 피고인에게 국선변호인을 선정하여야 하는지 여부에 관하여는 명문의 규정이 없어 의문이 있을 수 있으나, 위 규정에서
공판의 개정이라 함은 변호인 없이 공판기일에서 사건의 실체심리를 행하는 것을 의미하는 것이지 실질적인 심리에 들어가기 전의 단계에서 행하는
증거보전까지 포함한다고는 보기 어렵고, 피의자로부터 체포·구속적부의 심사 청구가 있는 경우(형사소송법 제214의2 제9항)와 회복할 수 없는
심신장애자를 위하여 재심의 청구가 있는 경우(형사소송법 제438조 제4항) 등처럼 필요한 경우 예외적으로 국선변호인의 선정을 명문으로 규정하고
있는 입법태도를 감안할 때 반대되는 견해가 있음에도 불구하고 소극적으로 해석함이 타당하다.
참여인에게 어느 정도의 유예기간을 두고 통지할 것인가는 판사의 재량에 속한다. 통상
송달보고서가 도달할 수 있는 2주 정도의 여유를 두고 하는 우편송달이 적당할 것이나, 급속을 요하는 경우에는 전화, 팩스 등에 의한 송달도
가능하다고 본다. 형사소송규칙은, 증인 또는 감정인에 대한 소환은 급속을 요하는 경우 이외에는 출석할 일시 24시간 이전에 송달하여야 한다고
규정(형사소송 규칙 제70조, 제90조)하고 있으나, 실무상 검사가 신청하는 증인신문청구의 경우 신청 당일 구속된 피의자와 신문할 증인을 법원에
대동하여 오는 경우도 있다.
(나) 검사의 신청에 의하여 판사가 행하는 제1회 공판기일 전의 증인신문절차(형사소송법
제221조의2 제5항)와는 달리 통상의 증거보전절차에서 소송관계자에게 인정되는 이러한 참여권은 제한의 여지가 없으며, 이를 간과하게 되면 그
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63) 대법원 1969. 7. 25. 선고 68도1481 판결.
증거보전에 의하여 취득한 증거의 증거능력에도 영향을 미치게 되므로 각별한 주의를 요한다. 이와
관련하여 판례는, 제1회 공판기일 전에 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하면서 위 증인신문의 일시와 장소를 피의자 및
변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고, 또 변호인이 제1심 공판기일에 위 증인신문조서의 증거조사에
관하여 이의신청을 하였다면, 위 증인신문조서는 증거능력이 없다 할 것이고, 그 증인이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다 하여 다시 그
증거능력을 취득한다고 볼 수도 없다고 하고 있다.64) 다만, 그러한 증인신문조서에 대한 이의신청 없이 동의가 이루어져 적법하게 증거조사를 마친
경우에는 그러하지 아니하다고 한다.65)
5. 증거보전실시 후의 절차
가. 증거의 보관
증거보전에 의하여 취득한 증거물(압수물, 압수·수색·검증조서, 증인신문조서, 감정인신문조서,
감정서 등) 중 서면은 기록에 가철하고, 물건은 보관방식에 따라 각각 기록과 함께 담당판사의 소속 법원에 따로 보관한다. 따라서 검사의 청구에
의한 제1회 공판기일 전의 증인신문기록과는 달리 검사가 청구인인 때에도 증거보전기록을 검사에게 송부하지 않는다.66)
나. 증거의 이용
(1) 증거보전에 의하여 수집된 증거를 본안의 공판절차에서 이용할 것인지 여부는 증거보전의
청구인과 그 상대방의 임의에 속한다. 이를 이용하고자 할 때에는 수소법원에 그 증거 및 기록의 송부촉탁신청을 하여 제출되도록 하면 될
것이다.67)
수소법원이 증거 및 기록을 송부받은 때에는 기록은 본안기록에 첨철하고 압수물은 새로 자체의
보관절차를 취한다. 그 후의 운명은 본안기록에 따른다.
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64) 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2337 판결.
65) 대법원 1998. 11. 8. 선고 86도1646 판결.
66) 검사로부터 증거보전청구시 제출된 수사기록이 있는 경우에는 그것만을 반환한다.
67) 인증등본송부촉탁과는 달리 원본 기록 자체를 송부받아 제출한다.
(2) 만일 증거보전만 시행되고, 기소되지 아니하였거나 기소 후 당사자가 송부촉탁신청을 하지
아니한 채로 본안이 종결된 경우에, 모든 형사·감호사건의 기록(감치·과태료 재판기록은 제외)을 그 완결 후에는 대응 검찰청에 인계하여 검찰청에
보존하도록 하고 있는 것(법원재판사무처리규칙 제26조)과는 달리, 증거보전기록의 보존에 관하여는 특별히 규정하고 있는 바가 없어서 문제가 될 수
있다.
이에 관하여 형사[Ⅰ] 424면은 일응 다음과 같은 처리방법을 제시하고 있다.
첫째, 기소되지 않았다면 증거보전법원에서 공소시효 완성 시까지 보관하고 있다가 공소시효 완성
후 검찰청에 기록을 인계하여야 할 것이고, 압수물 역시 공소시효 완성 후 판사가 환부절차를 취하여야 할 것으로 보나, 공소시효 완성 전이라도
검찰의 공소부제기의사가 확실해졌다고 인정되면 그 전에라도 위의 절차를 취하여야 할 것으로 본다. 검찰의 공소부제기 의사 확정 여부를 확인하기
위해서는 구두 또는 서면으로 불기소결정의 확정 여부를 조회해 볼 필요가 있을 것이다.
둘째, 기소되었으나 당사자가 송부촉탁신청을 하지 아니한 채로 본안이 종결되었다면, 그 사실이
확인되는 즉시 기록은 검찰청에 인계하고 압수물 역시 환부하는 절차를 취한다. 기소 여부 또는 본안의 종결 여부를 확인하기 위해서는 역시 구두
또는 서면으로 검찰청이나 청구인에게 조회해 볼 필요가 있을 것이다.
그러나 피의자, 피고인 등이 본 조에 의한 증거보전을 청구하였으나 기소조차 되지 아니한 경우
공소시효 완성 시까지 증거보전기록을 보관하여야 한다는 것은 여러 가지 문제가 있을 수 있으므로,68) 당사자의 열람·등사 신청을 고려한 일정
기간이 지나면 검찰에게 인계하도록 하는 등의 구체적인 처리규정을 마련할 필요가 있다는 주장도 있다(위 규칙 제29조 참조).
다. 서류·증거물의 열람·등사권
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68) 예컨대, 증거보전청구서에 의하여 공소시효를 산정할 범죄를 특정하기 어려운 경우가 있을
수 있으며, 또한 기소된 경우에도 매번 본안의 종결 여부를 확인하는 것은 지나치게 번거롭다.
(1) 검사, 피의자, 피고인 또는 변호인은 증거보전청구인인지 여부를 묻지 아니하고
증거보전절차에 의하여 압수된 물건이나 작성된 서류에 대하여 판사의 허가를 얻어 열람·등사할 수 있다(형사소송법 제185조). 이처럼 명시적으로
판사의 허가를 요하도록 한 것은 피고인 또는 피의자의 명예를 보호하고, 기록의 분실·훼손을 방지하기 위한 것인바, 이 점에서 변호인의
서류·증거물 열람·등사(형사소송법 제35조), 피고인의 공판조서의 열람(형사소송법 제55조 제1항)과 다르고, 피고인 또는 피의자에게 변호인이
있는 때에도 독립한 열람권과 등사권이 인정되는 점에서도 공판조서의 열람과 다르다.
(2) '피고인'에는 증거보전을 청구한 피고인만이 아니라 그 사건에서의 공동피고인도 포함된다고
본다. 그러나 공동피의자의 경우는 수사단계에서의 공동성에 관하여 절차상 명확하지 않은 점이 있으므로 열람·등사권이 인정되지 않는다고 해석한다.
(3) 본 조에 의한 열람·등사는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 가능하되, 증거보전을 행한
판사의 수중에 있을 동안에만 할 수 있고, 그 증거들이 수소법원으로 옮겨지면 '서류·증거물의 열람' 등에 관한 일반적인 규정(형사소송법
제35조, 제55조)에 따른다. 열람·복사 업무의 관리를 위하여 '재판기록열람복사 예규(재일 2003-3)'가 제정되어 있다.69)
라. 증거능력 및 증명력의 인정
증거보전절차에 의하여 수집, 보전된 서류 또는 물건을 증거로 이용하기 위해서는 본안의
공판기일에 증거로 제출하여 공판정에서 증거조사를 하여야 한다.
이때 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서, 검증조서 등 각종 조서는 당연히 증거능력이
인정되고(형사소송법 제311조 후문), 감정인이 작성, 제출한 감정서는 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 그 증거능력의 유무를 판단하여야
한다.
물론 증거보전된 증거의 증명력에 관하여는 본안 담당판사의 자유심증에 의한다.70)
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69) 자세한 것은 형사[Ⅰ], 215면 이하(5. 기록의 열람과 등사) 참조.
70) 대법원 1984. 4. 8. 선고 79도2125 판결.
마. 제척
증거보전처분을 한 판사가 후에 그 본안사건을 담당하더라도 이를 들어 전심재판 또는 그 기초되는
조사·심리에 관여한 때로서 제척사유에 해당한다고는 보기 어렵다.71)
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