바. 지상약관(至上約款; Paramount Clause) //
지상약관은, 선하증권의 다른 조건에도 불구하고 헤이그규칙(Hague Rules) 또는
헤이그-비스비규칙(Hague-Visby Rules)이 직접 적용된다거나 또는 특정국가(선적항 또는 양륙항)에서 효력을 가지는 위 규칙이
적용된다는 취지의 조항인데, 이는 위 규칙에 의해 면책약관을 제한하고 있는 나라에서 발행된 선하증권에 대한 소송이 비체약국 법원에 제기된 때
운송인이 선하증권의 이면약관에 기초하여 면책을 주장하는 것을 금지함으로써 위 규칙의 실효성을 확보하기 위한 것이다.
대법원은, 선하증권 이면약관이 분쟁에 관하여 관할권을 가지고 재판을 할 법원의 소재국에서
효력을 가지는 헤이그규칙을 운송계약에 따른 법률관계의 준거법으로 지정하고 있는 경우, 헤이그규칙이나 우리 상법이 준거법으로 될 수 있는지 여부에
대하여 우리나라가 위 규칙에 가입하지 않았음을 이유로 이를 부정적으로 판단하였다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다9038 판결) .
지상약관의 법적 성질과 관련하여서는, 지상약관(paramount clause)이 선하증권의
준거법을 정한 것인지, 아니면 선하증권의 내용에 헤이그규칙(Hague Rules) 또는 헤이그-비스비규칙(Hague-Visby Rules)을
편입한 것인지가 문제되는데, 선하증권에서 선적국에서 입법화된 헤이그규칙이 적용된다는 지상약관만이 있고, 달리 준거법을 지정하지 않은 경우
선하증권의 준거법을 어떻게 결정할 것인지에 대하여 경우를 나누어 살펴보면, ① 선적국법의 적용요건을 구비하는 경우에는 준거법의 부분 지정이 있는
것으로 보아 헤이그규칙이 입법화된 부분에 대하여는 해당 법이 준거법으로 되나, 입법화되지 않은 부분에 대하여는 객관적 연결에 의하여 준거법(구
섭외사법에 의할 경우는 위에서 언급한 바와 같이 선하증권의 발행지법)을 결정하여야 하고, ② 선적국법의 적용요건을 구비하지 못하는 경우에는
준거법의 지정이 없는 것으로 보아 선하증권의 채권적 법률관계 전부에 적용될 선하증권의 준거법 자체를 객관적 연결에 의하여 결정하여야 한다.
선하증권의 준거법과 불법행위로 인한 손해배상청구시의 준거법에 관하여, 대법원은, 선하증권약관에
선하증권에 의하여 입증되는 계약에 적용될 준거법이 규
정되어 있어도 이 규정이 운송계약상의 채무붙이행이 아니라 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에
있어서까지 그 준거법을 배타적으로 적용키로 한 취지로 보지 않고, 섭외사법 제13조 제1항에 의하면 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및
효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다고 규정하고 있는바, 여기에서 원인된 사실이 발생한 곳이라 함은 불법행위지 뿐만 아니라 손해의
결과 발생지도 포함하므로 화물을 운송한 선박이 대한민국의 영역에 도착할 때까지도 손해 발생이 계속되었다면 대한민국도 손해의 결과발생지에
포함된다고 보는 것이 타당하고, 이 경우 대한민국의 영역에 이르기 전까지 발생한 손해와 그 영역에 이른 뒤에 발생한 손해는 일련의 계속된
과실행위에 기인한 것으로서 명확히 구분하기 어려우므로 통틀어 그 손해 전부에 대한 배상청구에 관하여 대한민국법을 준거법으로 정할 수 있다고
하고, 선하증권 소지인의 손해배상청구권에 관하여, 해상운송인이 운송도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을
감실·훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한
손해배상청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다고 한다(대법원 1983. 3. 22. 선고
82다카1533 판결).
그러나 개정 국제사법 제32조 제3항이 적용되어 부수적 연결이론에 따라야 하는 현재의 경우
어떤 위법 행위로 채무불이행과 불법행위 책임이 동시에 성립하고, 그 준거법이 다를 경우 위 대법원 판결은 선례로서의 의미를 가질 수 없으며
원칙적으로 불법행위도 계약의 준거법에 따라야 한다는 견해가 있다.
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