직권주의

제2절 직권주의

2. 직권주의 //

1. 개설

<편람> 성질상 순수한 민사소송에 속하는 다류 가사소송사건을 제외한 가류 및 나류

가사소송사건과 라류 및 마류 가사비송사건은 대세적 획일적으로 해결될 필요가 있는 신분관계 그 자체에 관한 분쟁 또는 신분관계에서 비롯된 분쟁을

대상으로 하므로 직권주의의 지배를 받는다.

성질상 순수한 민사소송에 속하는 다류 가사소송사건을 제외한 가류 및 나류 가사소송사건과 라류

및 마류 가사비송사건은 어느 것이나 가정평화와 미풍양속의 유지, 향상을 목적으로 하여(가사소송법 제1조) 가정법원이 후견적인 입장에서 신분관계

그 자체에 관한 분쟁 또는 신분관계에서 비롯된 분쟁을 심리, 판단하고 조정하여 당사자 사이에 일정한 권리의무를 형성하고 신분관계의 안정을

도모함을 기본적인 특성으로 한다.

이를 위하여서는 자료의 수집과 제출을 당사자에게 일임하여서는 아니되고 의문이 있는 사항에

대하여는 가정법원이 주도적으로 사실 및 증거조사를 할 필요가 있다. 따라서 이들 사건의 절차에서는 가정법원이 직권으로 사실조사 및 필요한

증거조사를 하여야 하며(가사소송법 제17조 전단), 언제든지 당사자 또는 법정대리인을 신문 또는 심문할 수 있고(가사소송법 제17조 후단,

제38조, 제48조, 제56조), 가류 및 나류 가사소송사건에서는 변론주의가 배제되어 기일해태, 문서제출명령불응이나 문서의 사용방해 등으로 인한

불이익은 생기지 않으며, 자백이나 의제자백에 관한 규정도 적용되지 않는다(가사소송법 제12조 단서. 다만, 변론의 전취지로 참작될 수는

있다.). 변론주의가 지배하는 민사소송에서도 법원의 직권에 의한 증거조사가 인정되지만(민사소송법 제265조), 보충적인 것이라는 점에서 차이가

있다.

직권주의는 재판자료의 수집 외에 절차의 개시라는 측면에서도 나타난다. 즉, 법원이 선임한

부재자재산관리인의 개임(가사소송규칙 제42조), 민법 제965조 2항, 제971조 2항 등의 규정에 의한 친족회원의 선임(라류 20호) 등과

같이, 라류 가사비송사건에서는 당사자의 청구없이 가정법원이 직권으로 심판절차를 개시하는 경우가 있다. 그러나 직권에 의한 심판절차의

개시는 예외적인 것이므로 무제한적으로 허용되는 것은 아니고 법령에 특별한 근거가 있는 경우에

한하여 허용될 뿐이다.

2. 직권탐지

가. 의의 및 적용범위

재판자료의 수집과 제출은 당사자가 아니라 가정법원의 책임에 속하므로 당사자가 주장, 입증책임을

지지 않고 당사자의 자백에는 구속력이 없어 단순히 증거자료가 됨에 그친다. 이러한 직권탐지는 다류 가사소송사건을 제외한 나머지 가사사건에

적용된다.

<편람> 즉 가류 및 나류 가사소송절차에서 당사자의 변론은 법원의 직권탐지를

보완하는데 그치고, 당사자에게 주장책임이 없으므로 당사자의 주장자체로 원고가 패소할 수는 없으며, 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실이라도

판결의 기초로 삼을 수 있다. 증거조사에 관하여 민사소송법 중 일부 규정의 적용이 배제되고, 청구의 인낙이 허용되지 않으며(가소 12조 단서),

직권으로 사실 및 증거조사를 하여야 한다(가소 17조).

즉, 가류 및 나류 가사소송사건에서는, 당사자의 변론은 법원의 직권탐지를 보완하는데 그치고,

당사자에게 주장책임이 없으므로 당사자의 주장자체로 원고가 패소할 수는 없으며, 자백의 구속력은 배제되고, 청구의 인낙이 허용되지 않고,

소송자료의 제출이 시기에 늦었다는 이유로 배척되지 않으며(가사소송법 제12조 단서), 당사자의 신청의 유무에 불구하고 가정법원 스스로 직권으로

사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하며, 언제든지 당사자 또는 법정대리인을 신문할 수 있다(가사소송법 제17조).

<편람> 그러나 다류 가사소송사건은 성질상 순수한 민사사건에 해당하므로 이들 특칙이

적용될 여지가 없고, 변론주의의 지배를 받는다(가소 12조 본문).

가사비송사건에서도 사실인정에 관하여는 원칙적으로 증명이 필요하고, 이를 위하여 특별한

조사방법이 규정되어 있는 경우(예컨대, 가사소송법 제48조, 제56조, 가사소송규칙 제33조, 제39조 3항, 제100조 등)를 제외하고는 그

조사방법에 아무런 제한이 없지만, 가정법원은 직권으로 필요한 사실 및 증거조사를 하여야 한다(가사소송법 제38조, 가사소송규칙 제23조 1항).

가사조정절차에서도 민사조정절차에서의 사실 및 증거조사가 임의적인 것(민사조정법 제22조)과는

달리, 필요적으로 사실조사를 하여야 한다(가사소송법 제56조).

따라서 이들 사건에 있어서는 가정법원은 당사자가 주장하지 아니한 사실에 관하여도 조사,

탐지하여야 하고, 당사자가 주장, 입증하지 아니한 사실을 인정할 수도 있다. 그러나 다류 가사소송사건은 성질상 순수한 민사사건에 해당하므로 이들

특칙이 적용될 여지가 없고, 변론주의의

지배를 받는다(가사소송법 제12조 본문, 제17조).

입법례에 따라서는 혼인관계소송이나 양자관계소송 등에서 기존의 신분관계를 유지하는 데에 기여할

수 있는 사실만이 직권탐지의 대상이고 그 신분관계의 해소에 필요한 사실은 직권탐지의 대상이 아니고 당사자가 제출한 경우에 한하여 재판의 자료로

삼을 수 있도록 하는 이른바 편면적직권탐지주의를 취하기도 하지만, 현행 가사소송법에는 그와 같은 제한이 없다.

나. 적용의 한계

<편람> 가정법원이 직권으로 탐지하여도 당사자가 주장하는 사실을 인정할 수 없는

경우에는 종국적으로 당해 당사자의 불이익으로 귀착될 수밖에는 없고, 당사자의 절차권 보장이라는 측면에서 자료의 제출과 증거의 조사에 있어

당사자의 주도권을 인정할 필요가 있다.

다류 가사소송사건을 제외한 나머지 가사사건에 적용되는 직권탐지주의도 무제한으로 적용되는 것은

아니고 스스로 한계가 있다. 즉, ① 가정법원이 직권으로 탐지하여도 당사자가 주장하는 사실을 인정할 수 없는 경우에는 종국적으로 당해 당사자의

불이익으로 귀착될 수밖에는 없고, ② 가류 및 나류 가사소송과 마류 가사비송사건은 어느 것이나 대심적 구조의 쟁송사건들이므로 당사자의 절차권

보장이라는 측면에서 자료의 제출과 증거의 조사에 있어 당사자의 주도권을 인정할 필요가 있으며, ③ 가사비송사건에서는 가정법원의 후견적 기능이

특히 중시되지만, 대심적 구조의 쟁송성이 강한 마류 가사비송사건에서는 특별한 사정이 없는 한 당사자를 비롯한 사건관계인을 심문함으로써 그들의

절차관여를 보장하여야 함을 유의하여야 하고(가사소송법 제48조), ④ 라류 가사비송사건에 있어서도 자료의 수집에 당사자의 적극적인 협력이 있지

않으면 안된다.

3. 사실 및 증거의 직권조사

가. 개설

<편람> 가정법원은 가류 또는 나류 가사소송사건을 심리함에 있어서 직권으로 사실조사

및 필요한 증거조사를 하여야 하고, 언제든지 당사자 또는 법정대리인을 신문할 수 있다(가소 17조).91)

<편람> ----

<편람> 91) 또한 가사비송사건에서도 사실인정에 관하여는 원칙적으로 증명이

필요하지만, 가정법원이 직권으로 필요한 사실 및 증거조사를 하여야 하고(가소 38조, 가소규 23조 1항), 가사조정절차에서도 민사조정절차에서의

사실 및 증거조사가 임의적인 것(민조 22조)과는 달리 필요적으로 사실조사를 하여야 한다(가소 56조).

<편람> 이와 같이 가사사건에서의 재판자료 수집은 증거조사와 사실조사에 의하여

이루어지는데, 민사소송에서의 증거조사의 예에 의하지 아니하고 행하는 일체의 자료수집이 사실조사에 해당한다.

가정법원이 직권으로 행하여야 하는 필요한 사실 및 증거조사는 어느 것이나 사실인정을 위한

자료의 수집방법이다. 일반적으로 증거조사는 가사소송에서는 물론 가사비송이나 가사조정절차에서도 민사소송에

서의 증거조사의 예에 의하여 하는 것이므로(가사소송법 제12조, 가사소송규칙 제23조 4항,

제49조, 제117조, 민사조정법 제22조, 민사조정규칙 제8조 4항) 엄격한 절차와 방식에 따라 하고 그 조사대상자의 소환불응 등에 대하여는

과태료나 구인 등의 제재가 가하여짐(민사소송법 제282조, 제283조, 제305조, 제342조 등)에 비하여, 사실조사는 일정한 방식이 없고

강제력도 없다고 설명되고 있지만, 가사사건에서의 기일소환불응에 대하여는 일정한 제재를 가할 수 있는 점에 비추어 보면 민사소송에서의 증거조사의

예에 의하지 아니하고 행하는 일체의 자료수집이 사실조사에 해당하는 것이라고 할 수 있다.

나. 사실조사

(1) 사실조사의 방법 일반

가장 일반적인 사실조사의 방법은 당사자 기타 관계인의 심문이다(가사소송법 제17조 후단,

제38조, 제45조, 제48조). 그 밖에 사실조사의 촉탁 및 보고요구(가사소송법 제8조, 가사소송규칙 제3조), 가사조사관에게 명하여 하는

조사 및 보고(가사소송법 제6조, 제56조, 가사소송규칙 제8조, 제9조) 등이 있고, 기타의 비전형적인 것으로는 당사자 기타 관계인으로부터

진술서·의견서 등을 제출받는 것, 가정법원이 검증의 방법에 의하지 아니하고 사물의 현상(現狀)을 확인하여 보는 것 등을 들 수 있다.

(2) 당사자 기타 관계인의 심문

(가)

<편람> 심문은 증거조사 방법으로서의 신문에 대응하는 것으로서 일정한 방식에 의하지

아니하고 서면 또는 구술로 당사자 기타 관계인에게 질문을 하고 답변을 얻는 것을 말한다. 심문은 선서(민소319조, 373조)를 요하지

아니하고, 조서의 작성도 반드시 필요한 것은 아니라는 점(가소 34조, 비송사건절차법 14조)에서 신문과 구별된다. 가사소송절차에서는 당사자

또는 법정대리인을 신문할 수 있도록 규정되어 있으므로(가소 17조 후단) 여기에서의 당사자를 비롯한 법정대리인 기타 관계인의 심문은 가사비송사건

및 가사조정절차에서의 사실조사방법을 뜻한다.

(나) 심문은 방식이 정하여져 있지 않다는 것 및 강제적인 것이 아니라는 점을 특징으로 한다.

따라서 당사자 기타 관계인을 심문한 경우에도 그 내용을 일일이 조서에 기재하지 아니하여도 무방하다. 그러나 마류 가사비송사건에서의 사건관계인의

심문(가사소송법 제48조)과 같이 심문이 필요적인 경우에는, 심리방법의 준수 여부를 명확히 하기 위하여 심문을 조서에 기재하여야 하고,

가사비송사건에서 당사자 또는 법정대리인을 당사자신문의 방식에 의하여, 기타 관계인을 증인신문의 방식에 의하여 심문할 때(가사소송법

제38조)에는, 사실조사와 증거조사의 양면성을 함께 가지는 것이라고 할 수 있다.

(3) 가사조사관에 의한 사실조사와 보고

<편람> 사실조사는 재판장·조정장 또는 조정담당판사가 가사조사관으로 하여금 하게 할

수도 있다(가소 6조 1항, 가소규 8조).

이 경우 가사조사관은 조사를 명령받은 사항에 관하여 전문적지식을 활용하여 독립하여

조사하고(가사소송규칙 제9조 1항, 2항), 조사보고서를 작성하여 보고하여야 한다(가사소송규칙 제11조). 상세는 전술 제5장의 설명 참조.

(4) 사실조사의 촉탁

(가)

<편람> 1) 재판장·조정장·조정담당판사 또는 가사조사관은 사실의 조사를 위하여

필요한 때에는 경찰 등 행정기관 기타 상당하다고 인정되는 단체 또는 개인에게 사실의 조사를 촉탁하고 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다(가소

8조).

촉탁은 일반적으로 법원이 다른 법원 또는 관공서 기타의 단체나 개인에게 재판사무 또는

사법행정사무에 관한 협조를 구하는 것을 가리키는바, 가사사건에서의 사실조사의 촉탁은 그중 재판사무의 촉탁에 속한다. 이는 민사소송법 제266조와

취지를 같이 하는 것이나, 촉탁의 상대방에 개인을 포함시켜 범위를 확대하고 있는 한편, 촉탁의 상대방에 다른 법원이 포함되어 있지 않은 것은

다른 법원에 대한 촉탁은 사법공조업무에 속하는 것으로서 당연히 할 수 있음을 전제로 하기 때문이다(가사소송법 제12조, 제34조, 제49조,

가사소송규칙 제23조, 제117조, 민사소송법 제269조, 비송사건절차법 제12조, 민사조정법 제22조,

민사조정규칙 제8조, 제9조). 가사조사관도 촉탁의 주체로 되어 있으나, 가사조사관 스스로

언제든지 사실조사의 촉탁여부를 결정할 수 있음을 전제로 하는 것은 아니고 가사조사관이 재판장·조정장 또는 조정담당판사의 명을 받아 사실조사를

하는 경우(가사소송법 제6조, 제56조, 가사소송규칙 제8조)에 대비하기 위한 것이다.

(나) 촉탁의 상대방으로는 경찰 등의 공무소, 은행, 회사, 학교, 관계인의 고용주, 기타의

자를 들 수 있고, 촉탁사항으로는 관계인의 예금, 재산, 수입, 교육관계, 기타의 사항을 들 수 있으나(가사소송규칙 제3조), 이는 예시에

불과하고, 촉탁의 상대방과 촉탁사항에 어떤 제한이 있는 것은 아니다.

(다) 촉탁의 상대방은 가정법원의 촉탁에 응할 법률상의(가사소송법에 기한) 의무가 있는

것이나, 촉탁불응에 대한 특별한 제재규정은 없다.

(라) 사실조사를 촉탁함에 있어서는 촉탁하는 사항과 조사기간, 즉 회보하여야 할 기한 등을

명시하여야 한다. 촉탁서의 양식에 관하여는 제5장 제2절 4. 참조(

사실조사의 촉탁과 보고요구

).

(마) 가사소송절차에서 사실조사를 촉탁한 경우에는 이를 증거목록에 기재하여야 하고, 그 보고서

또는 회보서를 사실인정의 자료로 쓰기 위하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 부여한다는 의미에서 변론에 상정하여 제시하여야 한다. 증거력 등은

문제될 여지가 없으므로 그 보고서 또는 회보서를 별개로 서증으로 제출할 필요가 없고, 당사자의 원용이 있어야 하는 것도 아니라고 할 것이다.

상세는 민사(하) 제8장 제3절 5. 참조

다. 증거조사

(1) 증거조사는 민사소송법이 정한 방식에 따라 행하는 증거자료의 수집절차를 말한다.

가사소송절차에서는 민사소송법의 규정이 그대로

적용되고(가사소송법 제12조), 가사비송절차에서는 가사소송의 예에 의하며(가사소송규칙 제23조

4항), 가사조정절차에서는 민사소송의 예에 의하므로(가사소송규칙 제117조, 민사조정규칙 제8조 4항) 어느 경우에나 증거조사는

민사소송절차에서와 같은 방식으로 행하여진다. 따라서

<편람> (가) 가사소송절차 뿐 아니라 가사비송·조정절차에서도 증거조사는

민사소송법이 정한 방식에 따라 행한다(가소 12조, 가소규 23조 4항, 117조, 민조규 8조 4항). 따라서 ① 증인신문, ② 감정, ③

서증, ④ 검증, ⑤ 당사자신문 등에 의하여 증거조사를 할 수 있다.

(2)

가사사건에서의 증거조사의 특색

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라. 수명법관 또는 수탁판사에 의한 사실 및 증거조사

<편람> (가) 가정법원은 증거 및 사실조사를 다른 가정법원 또는 지방법원의

수탁판사에게 촉탁할 수 있다(가소 12조, 민소 297조, 가소규 23조 2항, 117조, 민조규 8조 1항). 또한 수명법관에 의한 증거조사도

허용된다고 할 것이다.

<편람> (나) 수탁판사에 의한 사실조사 또는 증거조사의 촉탁은 가정법원·조정위원회

또는 조정담당판사의 결정으로 한다.95)

<편람> ----

<편람> 95) 특히 가사비송절차에서는 수탁판사가 그 소속 가정법원의 가사조사관으로

하여금 촉탁받은 사실의 조사를 하게 할 수 있고(가소규 23조 3항), 가사조정절차에서는 수탁판사가 그 법원 소속의 조정위원으로 하여금

사실조사를 하게 할 수 있다(가소규 117조, 민조규 10조).

(1) 증거조사를 다른 가정법원 또는 지방법원의 수탁판사로 하여금 하게 할 수 있음은

명백하다(가사소송법 제12조, 가사소송규칙 제23조 2항, 제117조, 민사소송법 제269조, 민사조정규칙 제8조 1항). 가사비송절차 및

가사조정절차에서의 사실조사 역시 마찬가지이고, 가사소송절차에서 증거조사를 수명법관으로 하여금 하게 할 수 있는 것도 명백하다. 가사소송절차에서의

수명법관 또는 수탁판사에 의한 사실조사, 가사비송절차나 가사조정절차에서의 수명법관에 의한 증거조사가 허용되는지에 관하여는 명문의 규정이 없으나,

이를 부정할 합리적인 이유는 없으므로 허용된다고 할 것이다.

(2) 수탁판사에 의한 사실조사 또는 증거조사의 촉탁은 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사의

결정으로 하고, 법원 상호간의 공조업무에 속한다. 그 구체적인 절차는 민사소송에서와 같다. 촉탁받은 법원에서는 사건을 가사공조사건부(별도로

양식이 정하여져 있지 아니하므로 "공조사건부"(재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6) 부록 1-18)에 『가사』라고 덧붙여

사용한다)에 등재하여 처리한다. 특히 가사비송절차에서는 수탁판사가 그 소속 가정법원의 가사조사관으로 하여금 촉탁받은 사실의 조사를 하게 할 수

있고(가사소송규칙 제23조 3항), 가사조정절차에서는 수탁판사가 그 법원 소속의 조정위원으로 하여금 사실조사를 하게 할 수 있다(가사소송규칙

제117조, 민사조정규칙 제10조).

4. 가류 및 나류 가사소송에서의 청구의 인낙·포기·화해

가. 청구의 인낙

<편람> 민사소송법 제220조 중 청구의 인낙에 관한 규정은 가류 및 나류

가사소송사건의 절차에 적용되지 아니한다(가소 12조 단서). 따라서 이들 소송에서는 피고가 원고의 청구를 인낙한다는 의사표시를 하더라도 그

의사표시에 의하여 소송절차가 종결되는 것이 아니므로 가정법원은 그 의사표시에 불구하고 원고 청구의 당부를 심리, 판단하여야 하고, 변론조서에 그

의사표시가 기재되더라도 확정판결과 동일한 효력은 생기지 아니한다. 다만 피고의 청구인낙의 의사표시는 변론 전체의 취지로서 참작될 수 있을

뿐이다.

민사소송법 제206조(=>220조) 중 청구의 인낙에 관한 규정은 가류 및 나류

가사소송사건의 절차에 적용되지 아니한다(가사소송법 제12조 단서). 이들 사건의 청구를

인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있고, 그 청구를 기각한 확정판결도 제한적으로나마 대세적

효력이 있는데(가사소송법 제21조) 피고만의 인낙의사표시에 의하여 확정판결과 동일한 효과를 가져오게 하는 것은 제3자에 대한 관계에서 불합리하기

때문이다. 따라서 이들 소송에서는 피고가 원고의 청구를 인낙한다는 의사표시를 하더라도 그 의사표시에 의하여 소송절차가 종결되는 것이 아니어서

가정법원은 그 의사표시에 불구하고 원고청구의 당부를 심리, 판단하여야 하며, 변론조서에 그 의사표시가 기재되더라도 확정판결과 동일한 효력은

생기지 아니한다. 다만, 피고의 청구인낙의 의사표시는 변론의 전취지로서 참작될 수 있을 뿐이다.

나. 청구의 포기

<편람> 민사소송법 제220조 중 청구의 포기에 관한 규정은 가류 및 나류

가사소송사건에의 적용이 배제되지 않는다(가소 12조 단서의 반대해석). 그러나 이들 소송에서 청구의 포기가 언제나 허용되는지에 관하여는 긍정설과

부정설이 대립하고 있고, 판례는 인지청구권의 포기에 관하여 인지청구권은 신분법상의 권리로서 포기할 수 없고 포기하더라도 그 효력이 발생할 수

없는 것이라고 하여 부정설을 취하고 있다.96) 청구의 포기가 허용되지 않는다면 원고의 청구포기 의사표시가 있는 때에는 이를 조서에 기재할 것이

아니라 소를 취하하도록 유도하여야 할 것이다.

<편람> ----

<편람> 96) 대법원 1987. 1. 20. 선고 85므70 판결

민사소송법 제206조 중 청구의 포기에 관한 규정은 가류 및 나류 가사소송사건에의 적용이

배제되지 않는다(가사소송법 제12조 단서의 반대해석). 그러나 이들 소송에서 청구의 포기가 언제나 허용되는지에 관하여는 견해가 나뉜다. 부정설은

소송물에 대한 피고의 처분권이 제한되어 청구의 인낙이 허용되지 않는 이상 소송물에 대한 원고의 처분권도 제한되어야 마땅하므로 청구의 포기 역시

허용되지 않는다고 함에 반하여, 긍정설은 혼인취소청구권, 인지청구권 등과 같이 실체법상 그 청구권의 포기가 성질상 허용되지 않는 경우에는 그

청구권을 소송상으로 포기하는 것도 허용되지 않지만 그 밖의 경우에는 청구의 포기를 허용하지 않을 이유가 없다고 한다. 판례(대법원 1987.

1. 20. 선고 85므70 판결)는 인지청구권은 신분법상의 권리로서 포기할 수 없고 포기하더라도 그 효력이 발생할 수 없는 것이라고 하여

부정설을 취하고 있다. 청구의 포기가 허용되지 않는다면, 원고의 청구포기 의사표시가 있는 때에는 이를 조서에 기재할 것이 아니라 소를 취하하도록

유도하여야 할 것이다.

다. 화해

<편람> 청구의 포기와 마찬가지로 민사소송법 제220조 중 화해에 관한 규정은 가류

및 나류 가사소송사건에의 적용이 배제되지 않으나(가소 12조 단서의 반대해석), 재판상 화해가 언제나 가능한지 여부에 대해서는 견해가 대립한다.

<편람> 실무는 명문의 규정상 재판상 화해가 불가능한 것은 아니고 당사자가 임의로

처분할 수 있는 사항에 대하여 가사조정이 성립하면 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 반면에 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는

가사조정이 성립하더라도 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하지 않는다는 점(가소 59조)에 근거하여, 주로 혼인의 무효·취소, 재판상 이혼 등과

같은 혼인관계소송 및 재판상 파양 등의 소에서 널리 재판상 화해를 허용하고 있다.97)98)

<편람> ----

<편람> 97) 예를 들어 혼인무효·취소 소송에서 당사자가 이혼하기로 하는 내용의

재판상 화해를 하는 경우, 재판상 이혼청구 소송에서 단순히 청구취지 그대로 당사자가 이혼하기로 하는 재판상 화해를 하는 경우 또는 이혼하기로

하면서 위자료 청구부분만을 일부 양보하거나 당초의 청구취지에는 없던 새로운 사항(위자료나 양육자지정 및 양육비지급 등)을 추가하여 서로 양보하는

형태로 재판상 화해를 하는 경우 등을 들 수 있다.

<편람> 98) 이 때 원고의 청구를 전부 인정하는 내용의 화해가 이루어지는

경우에도, 다른 사항을 추가하거나 소송비용을 분담하도록 하는 등 어떤 내용에 관하여서든지 원고가 일부 양보하는 형태의 화해조향을 만들고,

"윈고의 나머지 청구를 포기한다"는 조항을 포함시키고 있다.

(1) 청구의 포기와 마찬가지로, 민사소송법 제206조 중 화해에 관한 규정은 가류 및 나류

가사소송사건에의 적용이 배제되지 않는다(가사소송법 제12조 단서의 반대해석). 그러나 직권탐지주의가 적용되는 가류 및 나류 가사소송에서

재판상화해가 허용되는지의 여부가 문제되는바, 재판상화해는 일체 허용되지 않는다는 견해, 형성판결의 주문과 동일한 내용의 화해는 허용되지 않고 그

형성청구권을 포기함을 전제로 하는 화해만이 허용된다는 견해, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항은 화해의 대상이 될 수 없으나 당사자가 임의로

처분할 수 있는 사항은 화해의 대상이 된다는 견해 등이 있다.

(2) 가류 및 나류 가사소송에서 청구의 인낙이나 포기가 허용되지 않는 근본적인 이유는

소송물에 관한 당사자의 처분권이 배제된다는 데 있는 것이므로 재판상의 화해 역시 허용되지 않는다고 보아야 할 것이지만, 실무는 명문의 규정상

재판상화해가 불가능한 것은 아니며 당사자가 임의로 처분할 수 있는 사항에 대하여 가사조정이 성립하면 재판상화해와 동일한 효력이 있는 반면에

당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 가사조정이 성립하더라도 재판상화해와 동일한 효력이 발생하지 않는다는 점(가사소송법 제59조)에

근거하여, 주로 혼인의 무효·취소, 재판상이혼 등과 같은 혼인관계소송 및 재판상파양 등의 소에서 널리 재판상화해를 허용하고 있다.

혼인무효소송에서 당사자가 이혼하기로 하는 내용의 재판상화해를 한 경우, 재판상이혼청구소송에서 단순히 청구취지 그대로 당사자가 이혼하기로 하는

재판상화해를 한 경우 또는 이혼하기로 하면서 위자료청구부분만을 일부 양보하거나 당초의 청구취지에는 없던 새로운 사항(예컨대, 위자료나 양육자지정

및 양육비지급 등)을 추가하여 서로 양보하는 형태로 재판상화해를 한 경우, 혼인취소소송에서 당사자가 서로 이혼하기로 하는 내용의 재판상화해를

하는 경우 등을 발견할 수 있다. 다만, 이 경우 당사자가 서로 양보하는 형태를 취하기 위하여 『원고

의 나머지 청구를 포기한다』는 화해조항이 필요한지의 여부가 문제로 될 수 있는바, 엄격히

법률적으로 접근하여 청구취지 그 자체에 대한 양보가 있는지의 여부를 따져 청구취지 그 자체에 관한 양보는 없고 청구취지에 포함되어 있지 아니한

사항이 화해조항에 들어감으로써 서로 양보하는 형태로 되는 경우에는 『원고의 나머지 청구를 포기한다』는 화해조항이 불필요하고, 소송비용에 관하여는

직권으로 판단하여야 하는 문제이므로 청구취지에 나타난 소송물 그 자체에 관한 양보가 없는 이상 소송비용의 부담에 관하여서만 양보가 있는 경우에도

역시 『원고의 나머지 청구를 포기한다』는 화해조항은 불필요하다는 견해도 있으나, 단순한 청구의 인낙과 구별할 필요가 있고 소송비용의 부담도

양보의 대상으로 될 수 있다는 점에서 어떤 내용에 관하여서든지 원고가 일부 양보하는 형태의 화해조항을 만들고 『원고의 나머지 청구를 포기한다』는

조항을 포함시키는 것이 오히려 타당하고 또 일반적인 실무처리례라고 생각된다.

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