제7절 집중증거조사기일
1. 총설
가. 집중증거조사기일의 의의
쟁점정리기일을 마친 후에는 증인 및 당사자신문을 집중하여 실시하게 되는데, 이와 같이 주로
증인 및 당사자신문을 위하여 운영되는 변론기일을 '집중증거조사기일'이라고 한다.
2002년 개정 민사소송법은 다수의 증인을 분산 신문하던 종래 심리방식을 완전히 바꾸어,
쟁점정리절차를 마친 후 관련증인 전원을 하나의 기일에 집중하여 신문하는 것을 원칙으로 하고 있다. 즉, 변론준비절차를 마친 후에는 원칙적으로
1회 변론기일로 증인신문을 마칠 수 있도록 기일을 운영하여야 한다(민소 287조 1항). 다만, 증인의 수나 신문사항에
비추어 그 심리에 2일 이상이 소요되는 경우에는 연속하는 기일에 계속하여 변론을 진행하여야
하며, 법정사정이나 불출석 증인의 출석요구절차 등의 문제로 연속하는 기일에 변론을 진행할 수 없는 사정이 있는 경우에도 가능한 최단기간 안의
날로 다음 변론기일을 지정하여 심리하여야 한다(민소규 72조). 이러한 기일운영의 전제로 법원은 증인의 출석확보에 최선의 노력을 기울여야 하고,
불출석 증인에 대해서는 보다 엄격히 대처할 것이 요구된다.
집중증거조사기일의 증인 및 당사자신문은 쟁점정리절차에서 확정된 쟁점사항에 집중하여 실시되어야
한다(민소 293조). 이러한 쟁점중심의 효율적 신문이 가능하기 위해서는 신문절차에 직접 관여하는 당사자나 증인이 사건의 쟁점을 명확히 파악하고
있을 것이 요구된다.
나. 집중증거조사기일과 중간합의
집중증거조사기일은 쟁점정리기일과 판결선고기일 사이에 위치하므로 적절한 기일지정을 통하여 전후
양 기일과 적정한 시긴적 간격을 유지하고 집중증거조사기일의 불필요한 속행을 줄여, 법원이 쟁점정리절차와 집중증거조사를 통하여 형성한 생생한
심증을 그대로 판결에 반영함으로써, 효율적 사건처리가 가능하도록 힘써야 한다.
이와 같은 운영을 위해서는 특히 합의사건에서 집중증거조사기일 이전에 주심판사로 하여금 기록을
검토하게 하여 쟁점과 이에 대한 증거의 대응관계를 파악하게 한 후 재판장과 중간합의를 거치는 것이 상당하다. 이 단계에서의 기록검토와 중간합의는
증인신문절차의 효율적인 진행과 적정한 결론의 도출을 위해서뿐만 아니라, 변론의 종결을 앞두고 누락된 심리사항이 없는지 최종적으로 점검함으로써
불필요한 변론재개를 사전에 방지하는 중요한 절차적 의미를 지닌다.
2. 집중증거조사기일의 진행
가. 변론준비기일결과의 변론상정
(1) 의의
변론준비기일은 변론준비절차의 일부이므로 그 기일에서 한 소송자료 제출의 효과를 그대로 변론에
이행시키기 위해서는 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 한다(민소 287조 2항).
합의사건의 경우 재판장이나 수명법관 등 합의부원 중 1인이 변론준비기일의 진행을 주재하고 증인
및 당사자신문을 제외한 모든 증거조사가 그 과정에서 완료되는 것이 원칙이다. 이러한 심리구조 하에서 변론준비기일결과의 변론상정절차는
변론준비기일에 관여하지 아니한 재판부 구성원에게 사건의 쟁점에 관한 인식을 공유할 수 있게 하고, 기일 대기로 쟁점정리기일과 집중증거조사기일의
시간적 간격이 벌어지는 경우에는 변론준비기일을 진행한 법관에 대해서도 확정된 쟁점을 다시금 상기·확인하게 해 주는 유용한 수단이 될 수 있다.
또한 변론준비기일에서 제출하지 아니한 공격방어방법은 변론에 제출이 제한되므로(민소 285조), 변론준비기일결과의 변론상정절차는 당사자로 하여금
이러한 실권효의 적용대상이 되는 공격방어방법의 범위를 인식하게 하는 절차적 의미도 지닌다.
(2) 내용 및 운영방안
변론에 상정되는 변론준비기일의 결과는 변론준비기일에서 행한 당사자의 진술과 변론준비절차에서
실시한 증거조사의 결과이다. 그 중 '증거조사의 결과'는 이미 변론준비기일에 개별적 상정과 의견진술절차를 거쳤을 것이므로 변론기일에서는 일괄하여
상정하고 이에 대한 당사자의 의견진술 기회를 제공하는 정도로 변론상정을 마쳐도 무방하다. 그러나 '당사자의 진술'에 관해서는 변론상정이 가지는
절차적 의미를 감안할 때 '변론준비기일결과 진술'과 같은 형식적 진술에 의한 요식행위로 그
치는 운영방식은 지양되어야 하고, 쟁점정리절차에서 확정된 쟁점에 관하여 실질적인 변론상정이
이루어지도록 하여야 한다.
변론상정절차의 구체적 운영방안은 그 절차의 진행을 누가 주도하느냐에 따라 다음 두 가지 방법이
활용될 수 있다. 첫째는 먼저 당사자로 하여금 변론준비기일에 제출된 소송자료(주장·증거)와 확정된 쟁점을 요약·진술하게 하고 법원이
변론준비기일의 진행 결과와 불일치하거나 부족한 부분을 정정·보충하는 방법이다(당사자 주도형). 두 번째 운영방법은 법원이 변론준비기일에 제출된
소송자료와 확정된 쟁점을 요약·설명하고 당사자에게 보충 내지 이의 여부를 확인하는 방법이다(법원 주도형).
이러한 두 가지 방법 중 어느 것을 선택할 것인가는 당사자의 변론능력, 대리인의 유무, 사건의
성질, 쟁점의 수나 복잡성 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이지만, 쟁점정리결과의 서면화 방식에 따라 정하는 것도 한 방법이 될 수 있다. 즉,
당사자가 제출한 쟁점정리서면을 활용하여 쟁점정리결과를 서면화한 경우에는 첫째 방법에 따라 당사자가 주도하여 변론상정절차를 실시하고,
구술확인만으로 정리된 쟁점을 조서화하거나 법원이 직권으로 작성한 쟁점정리안을 활용하여 쟁점정리결과를 서면화 한 경우에는 두 번째 방법에 따라
법원이 절차를 주도하는 것이 효율적일 수 있다.
나. 재판장의 쟁점설명절차
재판장은 집중증거조사기일에 증인신문을 실시하기에 앞서 쟁점정리절차에서 확정된 쟁점을 양쪽
대리인 또는 당사자에게 개별적으로 설명하여 확인시키는 과정을 선행하여야 한다. 이는 사건의 쟁점과 관계없는 불필요한 간접사실, 정황사실에 대한
증언을 방지하여 신문을 쟁점에 집중시키는 데 주목적이 있지만, 그 밖에도 재판부가 사건의 내용을 이미 충분히 파악하고 있다는 점을 인식시켜
줌으로써 위증에 대한 심리적 부담을 갖게 하고, 당사자 또는 대리인이 결론에 대한 예측가능성을 가질 수
있도록 함과 동시에 재판부에 대한 신뢰와 판결결과에 대한 설득력을 제고하기 위한 것이다.
다만, 쟁점정리기일을 변론준비기일 방식으로 진행한 경우에는 필연적으로 변론준비기일결과의
변론상정절차를 거치게 될 것이므로 이와 별도의 쟁점설명절차를 거칠 필요는 없을 것이고, 변론상정절차의 실질화를 통하여 쟁점설명절차의 목적은
달성될 것이다.
한편, 쟁점정리기일을 변론기일 방식으로 진행한 경우에는 변론상정절차가 없고 재판장이 쟁점설명을
독립된 절차로서 실시하게 되는데, 이러한 방식으로 진행되는 사건의 대부분은 쟁점이 비교적 간단할 것이므로, 재판장이 양쪽 대리인 또는 당사자에게
개별적으로 쟁점을 설명하여 확인하는 형태로 쟁점설명절차를 운영하는 것이 효율적일 것이다.
다. 증거조사의 실시
집중증거조사기일에는 변론준비기일결과의 변론상정과 재판장의 쟁점설명이 끝난 다음에 증거조사를
실시하게 되는데, 이미 언급한 바와 같이 집중증거조사기일에 하는 증거조사는 주로 증인신문과 당사자신문이다. 증인조사의 방식과 증인출석 확보방안,
당사자신문의 활용방안 등 증인신문과 당사자신문에 관한 구체적인 설명은 제24장(증인) 43쪽 이하 및 제27장 제1절(당사자신문) 222쪽 이하
참조.
3. 집중증거조사기일의 속행과 화해·조정
가. 집중증거조사기일의 속행
신모델에서는 증인신문을 한 기일에 집중하여 실시하는 것을 원칙으로 하고 있으나, 실제
소송에서는 이를 곤란하게 하는 여러 가지 저해요인들이 있다.
집중증거조사를 곤란하게 하는 첫째 사유로, 당사자의 불출석이나 기일변경 신청으로 인한
기일공전을 들 수 있다. 실무상 집중증거조사기일
직전에 기일변경 신청을 하거나 기일에 당사자나 대리인이 출석하지 아니하여 증인신문을 하지 못한
채 기일이 공전되는 경우, 또는 증인 중 일부 또는 전부가 출석하지 아니하여 부득이 기일을 연기하거나 속행하는 경우가 자주 발생한다. 이러한
사태의 발생을 막기 위해서는 사전에 당사자의 의견을 충분히 수렴하여 집중증거조사기일을 지정함과 아울러 집중증거조사의 의미에 대한 당사자 및
대리인의 이해와 인식전환을 유도하여야 할 것이고, 증인에 대해서는 증인의 출석확보를 위한 다양한 노력과 함께 불출석에 대한 단호한 제재수단의
활용이 필요하다. 이에 대한 자세한 내용은 제24장(증인) 62, 95, 105쪽 이하 참조.
둘째 사유로, 집중증거조사기일 직전에 준비서면이 제출되어 상대방 당사자가 이를 이유로
기일속행을 신청하는 경우를 들 수 있다. 이러한 사정이 생겼다는 이유만으로 상대방 당사자의 신청을 받아들여 일률적으로 기일을 연기한다면 기일의
공전이 불가피할 뿐 아니라 당사자나 증인들의 불만을 살 소지가 있으므로, 당사자 및 대리인과 증인들의 의견을 들어 연기 여부를 결정함이
상당하다. 특히 새로이 제기된 주장이 출석한 증인들이 증언할 사항과 무관한 내용이거나 분리하여 신문하더라도 특별한 문제가 없는 경우에는 일단
출석한 증인들에 대한 신문을 먼저 시행한 후 기일을 속행하는 것이 보다 효율적일 수 있다.
셋째 사유로, 집중증거조사기일에 새로운 증거신청을 하는 경우를 들 수 있다. 증인신문결과
새로운 쟁점이 부각된 경우 등의 예외적인 사정이 없는 한 원칙적으로 증거신청을 채택하지 아니하는 방향으로 운영함이 상당하다. 부득이 추가
증거신청을 허용하는 때에도 재정기간 제도(민소 147조)를 활용하여 정해진 제출기한을 반드시 준수하도록 하고, 증거 채부를 법정에서 바로 결정할
것이 아니라 증거신청서 및 증인진술서 등을 제출하게 한 뒤에 그 채택 여부를 결정하는 방법이 적절하다.
이와 관련하여 집중증거조사를 마친 후 당일 변론을 종결하려 할 때 최종적 준비서면의 제출을
위하여 기일의 속행을 구하는 경우가 있다. 이
러한 경우 쟁점과 증거의 정리 결과를 요약한 준비서면(민소 278조)을 제출하게 할 필요가
인정되지 않는 한 원칙적으로 준비서면의 제출만을 위한 기일 속행은 바람직하지 않다 하겠고, 변론종결 후에 그러한 준비서면이 제출되더라도 참고서면
정도로 활용하면 될 것이다.
나. 집중증거조사 후의 화해·조정
집중증거조사절차가 끝나면 그 결과를 바탕으로 화해·조정을 시도할 것인지 여부를 검토한다. 이
단계에서는 증거조사의 결과에 따라 양쪽 당사자와 법원이 쟁점에 관하여 공통의 인식을 형성할 수 있고 법원은 판결이 가능할 정도의 심증을 가지게
되므로, 이를 바탕으로 권고안을 만들 수 있다는 장점이 있다. 반면 증거조사의 결과 승패가 분명하게 드러나게 되었다든지 혹은 신문과정을 통하여
양쪽 당사자의 감정이 도리어 격앙되어 있는 사건 등에서는 오히려 화해·조정이 어려워지게 될 수도 있을 것이다.
다만, 이 단계에서는 곧바로 판결선고가 가능한 단계까지 절차가 진행되어 있어, 법원에 의한
화해권고가 그 성격상 당사자의 입장에서는 자칫 강압적인 것으로 느껴질 우려도 없지 않으므로, 이 점을 특히 유의할 필요가있다.
4. 변론의 종결 및 재개
가. 변론의 종결
(1) 개요
소송절차가 진행된 결과 집중증거조사기일의 절차가 완결되는 등 사건이 판결을 할 수 있도록
성숙한 때에는 법원은 변론을 종결하게 되는바, 이렇게 변론을 종결하기로 하는 것은 성질상 법원의 결정에 해당하며 변론기일에 재핀장이 말로
고지하게 된다. 실무에서는 재판장이 심리를 종결한다는 의미에서 '결심한다'는 용어를 흔히 쓴다.
변론준비절차를 거친 경우에는 원칙적으로 첫 변론기일에서 증인신문과 당사자신문 등의 증거조사를
마치고 바로 변론을 종결함이 원칙이다(민소 285조, 287조, 293조 참조).
무변론판결의 경우를 제외하고는 변론종결일은 기판력의 기준시가 되기 때문에(민집 44조 참조)
판결서의 필수적 기재사항으로 되어 있다(민소 208조 1항 5호).
(2) 절차
민사소송법은 변론종결의 절차에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않다. 변론을 종결하면 더
이상의 증거조사는 불가능하고 변론종결 이후에 기록에 나타난 사정이 있더라도 변론을 재개하지 않는 한 이를 재판의 자료로 삼을 수 없다. 따라서
변론종결을 할 때에는 채택 여부가 보류된 증거신청이 있거나 또는 채택된 증거에 대하여 증거조사가 실시되지 않은 것이 있으면 그에 대한 처리를
명확히 하고(신청인의 철회, 법원의 불허 내지 채택취소 결정), 또한 증거조사결과가 도착하지 아니하여 변론에 현출시킬 수 없는 증거에 대해서도
채택취소 결정을 하여 증거관계를 분명히 하는 것이 필요하다. 다만, 위와 같은 명시적 처리 없이 변론종결이 되었다 하더라도 묵시적인 채택불허
내지 채택취소 결정이 있는 것으로 볼 수 있을 것이다.
한편, 종래 실무상 변론종결 기일의 변론조서에 출석한 당사자가 '소송관계 표명'과
'증거조사결과 변론'이라는 소송행위를 한 것으로 적기도 하였다. 이러한 문구는, 판례가 법관이 바뀐 경우에 필요한 변론갱신절차가 누락되었다
하더라도 당사자가 법관이 바뀐 후의 최종 변론기일에 소송관계를 표명하고 변론을 한 경우에는 변론갱신의 효과가 생겨 위법이 치유된다고
하므로(대법원 1966. 10. 25. 선고 66다1639 판결), 이러한 한도에서 의미가 있는 기재라고 할 수 있겠다.
나. 변론의 재개
(1) 개요
법원에서 판결을 선고할 수 있는 단계라고 생각하여 변론을 종결하였으나, 판결선고 전에 심리미진
부분이 발견되었다든가, 당사자가 미처 주장 혹은 제출하지 못한 주요사실이나 증거를 발견하게 되었다든가 법관 이동으로 판결선고를 할 수 없게 된
경우 다시 변론을 열어 심리를 계속하기로 하는 법원의 조치를 '변론의 재개'라고 하는바, 이는 법원의 결정으로 행한다(민소 142조). 변론의
재개결정이 있으면 먼저 행한 변론종결의 효과는 상실된다.
변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것으로서 그 신청을 받아들이느냐
여부는 법원의 재량에 속하고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다고 하여 법원에
재개의무가 있는 것도 아니다(대법원 1998. 9. 18. 선고 97다52141 판결). 당사자가 주장입증할 수 있는 기회가 충분히 있었음에도
불구하고 이를 하지 않다가 변론종결 후에 이르러서야 새로운 주장입증을 하기 위하여 변론재개신청을 한 것을 법원이 받아들이지 않았다 하여
심리미진의 위법이 있다 할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다21337 판결).
이와 같이 통상의 경우 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것은 아니나, 상황에
따라서는 변론재개의무가 발생하는 수가 있다. 예컨대, 원고가 항소심에서 변론재개신청을 하면서 주장한 내용이 제1심 판결 후에 새로운 사실의
발생이 있었다는 것으로서 법원의 화해조서 사본까지 첨부되어 있어 상당히 신빙성이 있는 것으로 보이는데다가 그 내용 또한 그것이 입증된다면 원고의
청구를 일부 인용하여야 할 것임이 분명하다면, 이는 판결의 결론을 좌우할 만한 관건적 요증사실이 된다 할 것이므로 항소심으로서는 당연히 당사자
사이의 분쟁을 적정하고 공평하게 해결하기 위하여 변론의 재개를 허용하는 등의 방법으로 충분한 심리를 다하여야 할 의무가 있다(대법원 1994.
11. 11. 선고 94다34333 판결).
(2) 절차
변론재개결정을 할 경우에 재판장은 특별한 사정이 없는 한 결정과 동시에 변론기일을 지정하여야
한다(민소규 43조). 소송절차가 신속하게 진행되도록 하기 위한 것이다. 이 기일지정은 변론재개결정(전산양식
A1613
)의 하단에 재판장 명의로 적도록 되어 있으므로 기록표지 뒷면의 '기일외에서 지정하는 기일'란에 따로
표시할 필요가 없다.
변론재개결정만을 하고 변론기일을 지정하지 않는 처리(이른바 추후지정)는 위 규정에 의하여
원칙적으로 제한되나, 만약 부득이하여 추후지정의 처리를 한 경우에는 위 변론재개결정 양식 하단의 기일지정란 중 인쇄된 '20 . .
. : 로'를 '추후에'로 정정한 후 재판장이 기명날인하여야 할 것이다.
변론재개결정은 성질상 변론기일에 말로 고지할 수는 없고 반드시 서면으로 결정서를 작성하여
등본의 송달 기타 상당한 방법으로 고지할 수밖에 없는바, 고지에 관하여는 변론재개기일통지서(전산양식
A1606
)에 변론재개결정의 취지가 기재되도록 되어 있으므로 위 기일통지서만을 송달함으로써 족하며 따로
결정등본까지 송달할 필요는 없다 할 것이다.
변론재개결정에 관여하는 법관은 그 변론종결에 관여한 법관이 아니더라도 무방하다. 따라서 법관이
일부 피고를 분리하여 변론종결한 후 판결을 선고하지 않은 채 전근 또는 사무분담 변경으로 인하여 바뀌었다 하더라도 후임 법관이 변론재개결정을
하면 족하며, 꼭 종전의 법관이 재개결정을 해야만 하는 것은 아니다. 변론을 종결한 후에 법관이 바뀐 때에는 이미 합의가 성립되었는지
여부(단독사건의 경우에는 판결서원본이 작성되었는지 여부)에 따라 재개 여부를 정하여야 할 것이다.
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