친생부인

제6절 친생부인 //

제6절 친생부인

1. 의의 및 성질 등

가. 의의

(1) 친생부인은 혼인중에 처(妻)가 포태한 자(子)로서 부(夫)의 친생자로 추정(혼인성립의

날로부터 200일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 300일 내에 출생)받는 자가 실제로는 친생자가 아닌 경우에 부 또는 처가 소송에 의하여 그

친생추정을 번복하여 법률상의 부자관계를 부정하는 것을 말한다.505)

(2) '법률상의 부자관계'는, 분만이라는 자연현상에 의하여 당연히 성립하는

모자관계506)와는 달리, 자의 출산이라는 자연현상에 의하여 당연히 성립되는 것은

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504) 외국이혼판결의 경우, ① 대한민국의 법령 또는 조약에 의하여 그 외국법원에 재판권이

인정되고, ② 소송에 진 피고가 출석요구서 등을 적법하게 송달받거나 응소하였으며, ③ 그 판결이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에

어긋나지 않고, ④ 상호보증이 있으면 그 효력을 인정할 수 있다. 그리고 위 요건을 갖춘 한 국내법원에 별도의 집행판결을 받을 필요 없이

신고만으로 가족관계등록부에 신분관계의 변동이 기재된다(가족관계등록예규 173호, 174호, 175호 및 호적선례 1-207, 1-211,

2-212 등 참조, 그 결과 외국이혼판결의 효력과 관련하여 우리나라 가정법원에 제기되는 소송형태는 주로 가족관계등록부에 기재된 이혼이

승인요건을 흠결하여 무효라고 주장하는 이혼무효소송의 형태이다).

505) 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제846조,

제847조는 부(夫)가 자 또는 모를 상대로 친생부인의 소를 제기하도록 규정하고 있었으나, 현행 민법은 부 또는 처가 다른 일방 또는 자를

상대로 소를 제기하도록 개정되었다.

506) 따라서 생모가 자를 인지할 수 있는 경우(민 855조 1항)는 기아를 발견한 때와

같은 특수한 경우에 한정된다.

아니고 인지, 입양 등의 법률요건이 구비됨으로써 비로소 성립한다. 그러나 처가 혼인중에 출생한

자는 부(夫)와 혈연관계 있는 자일 고도의 개연성이 있는 한편, 그 부자관계를 미확정인 상태로 방치한다거나 누구나 함부로 그 자와 부자관계

있음을 주장할 수 있게 하여서는 자의 이익을 해하고 가정의 평화와 가족간의 화합을 저해하는 결과를 초래하므로, 민법은 일정한 경우에 처가 출생한

자를 부 (夫)의 친생자로 추정하여 그 사이에 법률상의 부자관계가 당연히 성립하는 것으로 인정하면서, 친생부인의 소에 의하여서만 그 추정을

번복시킬 수 있도록 하고 있다. 따라서 친생추정을 받는 자에 대하여는 친생부인의 확정판결에 의하여 그 추정이 깨어지지 않는 한 제3자가 그 자를

인지할 수 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 86므129 판결).

친생추정

가사소송(2008).txt

-263~265-

라. 친생자관계부존재확인의 소와의 관계

이에 관하여는 190-191면 참조

<제요> 친생부인이나 친생자관계부존재확인은 어느 것이나 실제와는 다른 외관상의

친자관계를 바로잡는 것을 목적으로 하는 것이라는 점에서는 동일하지만, 친생부인은 부(父)가 친생추정을 받는 자(子)와의 친자관계를 부인하기 위한

수단임에 비하여, 친생자관계부존재확인은 친생추정의 효력이 미치지 않는 경우이면서도 호적기재상 자(子)가 부(父) 또는 모(母)의 친생자로

등재되어 있는 경우에 이해관계인이 그 호적기재를 바로잡기 위한 수단인 점에서 다르다. 따라서 친생추정을 받는 자(子)에 대하여는 친생부인의 소에

의하지 아니하고 친생자관계부존재확인의 소를 제기하는 것은 부적법하다. 이 경우에는 당사자에게 친생부인의 소로 소를 변경하도록 유도하고, 이에

불응하는 경우에 비로소 소를 각하하는 것이 바람직하다. 그러나 친생자관계부존재확인의 소가 친생추정을 받는 자에 대한 것이어서 부적법하더라도 일단

그 청구를 인용하는 판결이 확정된 경우에는, 그 확정판결의 대세효(가사소송법 제21조 1항)로 인하여 친생추정은 깨어진다(대법원 1992. 7.

24. 선고 91므566 판결).

마. 소의 성질

확인소송설511)과 형성소송설의 견해대립이 있으나, 친생추정에 의하여 자는 포태와 동시에

부와의 법률상의 부자관계가 성립하고 친생부인의 확정판결에 의하여 그 부자관계가 소급적으로 소멸되는 효과가 발생하는 것이라는 형성소송설이

통설이다.

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510) 대구지방법원 가정지원 2007. 8. 23. 선고 2006드단22397 판결은 ②의

경우 친생추정이 미친다는 전제하에, 무정자증인 남편이 처가 다른 사람의 정자를 공여받아 인공수정을 통하여 자를 출산하는 것에 동의한 경우, 그

후 처와 이혼하였다고 하여 그 자에 대한 친생을 부인하는 것은 신의칙에 반한다고 판시하였다.

511) 친생추정은 어디까지나 추정일 뿐이고 실질적인 부자관계가 없으면 법률상의 부자관계도

없으므로 친생부인의 소는 그 확인을 구하는 것이고, 다만 가정평화와 신분관계의 안정을 위하여 청구권자와 청구기간을 제한하여 그 기간을 도과하면

실제로는 존재하지 않는 부자관계도 법률상으로는 존재하는 것으로 확정되는 것이라는 견해

2. 당사자

가. 원고적격

친생부인의 소는 부부의 일방이 제기할 수 있다(민 846조, 847조 1항). 다만, 부 또는

처가 금치산자인 때에는 그 후견인이 친족회의 동의를 얻어(민 848조 1항),512) 부 또는 처가 유언으로 친생부인의 의사표시를 한 때에는

유언집행자가(민 850조), 부가 자의 출생 전에 사망하거나 부 또는 처가 제척기간 내에 사망한 때에는 부 또는 처의 직계존속이나 직계비속이(민

851조) 각 원고적격자로 된다.

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민법 제846조 (자의 친생부인) 부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을

부인하는 소를 제기할 수 있다. <개정 2005.3.31>

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<제요> 부 또는 처가 금치산자인 경우의 후견인은 피후견인인 법정대리인의 자격으로,

즉 부 또는 처의 이름으로 소를 제기하는 것이 아니라 후견인이라는 자격에서 스스로의 이름으로 소를 제기하는 것이다.

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512) 이 경우 후견인은 피후견인의 법정대리인 자격이 아니라 후견인이라는 자격에서 스스로의

이름으로 소를 제기하는 것이다.

나. 피고적격

친생부인의 소의 상대방은 부부의 다른 일방 또는 자이고(민 847조 1항), 위 상대방이 될

자가 모두 사망한 때에는 검사이다(같은 조 2항). 또 자가 사망한 후에도 그 자에게 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 모가 없으면

검사를 상대로 친생부인의 소를 제기할 수 있다(민 849조).513)

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513) 자는 경우에 따라 소송당사자가 되지 않을 수도 있으나, 그 경우에도 그 판결은 자의

신분관계에 중대한 영향을 미치는 것이므로 자를 판결의 당사자표시란에 "사건본인"으로 표시함이 바람직하다(가소규 20조 참조).

3. 관할

가. 토지관할

친생부인의 소는 자의 보통재판적소재지 가정법원의, 자가 사망한 때에는 그 최후주소지의

가정법원의 전속관할에 속한다(가소 26조 1항).

나. 사물관할

친생부인의 소는 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 3조).

<제요> 다. 친생부인의 소에 있어서는 흔히 소장의 청구취지를 "원고와 피고

사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인하다." 또는 "피고는 원고의 친생자가 아님을 확인한다."라고 쓰고 사건명도 "친자관계부존재확인"이나

"친생부인확인"이라고 기재하는 등, 친생자관계부존재확인의 소와 구별하기 어려운 경우가 많다. 그 구별은 청구원인의 기재내용과 친생추정을 받는

경우인지의 여부 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 친생부인과 친생자관계부존재확인은 토지관할과 사물관할은 물론, 조정전치 등에 있어서 현저한

차이가 있는 것이므로 그 접수에 신중을 기하여야 하고, 애매한 경우에는 재판부의 의견을 들어 처리하는 것이 바람직하다.

4. 심리

가. 조정전치

친생부인의 소는 조정전치의 적용을 받는다(가소 50조 1항). 그러나 친생부인의 소의 소송물은

당사자의 임의처분이 허용되지 아니하므로(대법원 1968. 2.27. 선고 67므34 판결) 조정은 인간관계의 조정을 중심으로 한 간접적이고

우회적인 것이어야 한다. 다만, 친생의 승인은 전적으로 부의 자유의사에 맡겨져 있으므로 부가 자의 친생을 승인한다는 조정을 하는 것은 무방하고,

그 내용이 조정조서에 기재되면 자가 부의 친생자로 확정된다.

<제요> 상세는 제1편 제7장 제4절(

조정전치주의

) 및 제2편 참조.

나. 제척기간 267

친생부인 제척기간

다. 친생부인권의 소멸

자의 출생 후에 친생자임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다(민 852조).

다만, 그 승인이 사기 또는 강박으로 인한 것인 때에는 이를 취소할 수 있고(민 854조), 그 취소는 소의 방법으로 하여야 하는 것은 아니므로

이때에는 승인의 취소를 주장하여 친생부인의 소를 제기할 수 있게 된다. 또, 친생부인의 소를 제기하더라도 자에 대한 출생신고의무는 면제되지

아니하므로(가족관계등록법 47조) 자의 출생신고를 하였다는 것이 친생의 승인으로는 되지 않는다.

<제요> 승인은 친생부인의 소송종결 후에도 이를 할 수 있다(민법 제853조 삭제

<2005.3.31>).

자가 사망한 후의 친생부인은 그 자에게 직계비속이 있는 경우에 한하여 허용되므로 자가 직계비속

없이 사망한 때에는 결국 친생부인권이 소멸하게 된다.

<제요> 라. 소송능력, 소송대리, 당사자의 추가·경정 등

<제요> 제1편 제3장 제2절(

당사자의 변경―당사자의

추가·경정·참가·수계

) 및 제3절(

소송능력과 소송대리(가사)

) 참조.

라. 관련사건의 병합

<제요> 제1장 제3절 4.(

친생부인

관련서류