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나. 친생추정의 범위
<제요> (1) 친생추정의 효력이 미치는 범위에 관하여는, 크게 나누어 처가 출산한
자가 민법 제844조의 요건에 맞는 이상 설사 부(夫)가 장기간 수감 중이라거나 외국에 거주하는 등 객관적으로 처를 포태시킬 수 없음이 명백한
경우에도 친생추정의 효력이 미친다는 무제한설과 동서(同棲)의 결여 등으로 처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 친생추정의
효력이 미치지 아니하여 친생부인의 소에 의하지 아니하고 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 부(夫)의 친생자가 아님을 주장할 수 있다는 제한설의
대립이 있고, 제한설은 다시, 해외주재나 장기복역과 같은 장기별거·실종선고를 받은 경우의 실종기간·재판상이혼원인이 되는 3년 이상의
생사불명·사실상의 이혼 등의 동서(同棲)가 결여된 경우에 한하여 친생추정이 미치지 않는다는 외관설, 동서의 결여뿐만 아니라 부(夫)의
생식불능이나 부자간의 혈액형이 배치되는 경우에도 친생추정은 미치지 않는다는 혈연설(血緣說) 내지 실질설 등으로 나뉘어진다. 판례(대법원
1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체판결)는 제한설 중 외관설을 취하고 있다.
<제요> (2) 혼인성립 전에 사실혼관계가 선행(先行)하는 경우에 그 사실혼성립의
날로부터 200일 이내에 출생한 자는 부(夫)의 친생자로 추정되는지에 관하여는 긍정설과 부정설의 대립이 있고, 긍정설은 다시, 민법 844조의
규정이 유추적용된다는 견해와 부의 친생자로 사실상 추정될 뿐이라는 견해로 나누어지는바, 유추적용설이 다수설이다.
(1) 혼인중에 포태한 자
처가 혼인중에 포태한 자는 부(夫)의 자로 추정한다(민 844조 1항).507) 그런데 처가
포태한 시기를 확정하는 것 또한 쉬운 일이 아니다. 따라서 민법은 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에
출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정하고 있다(같은 조 2항). 따라서 위 기간 내에 출생한 자는 2단계 추정에 의하여 친생추정이 미치게
된다.
(2) 이와 같은 친생추정은 어느 경우에나 예외 없이 인정되는 것인가에 관하여 견해의 대립이
있다.
(가) 무제한설
처가 출산한 자가 민법 제844조의 요건에 맞는 이상 설사 부가 장기간 수감 중이라거나 외국에
거주하는 등 객관적으로 처를 포태시킬 수 없음이 명백한 경우에도 친생추정의 효력이 미친다는 견해
(나) 제한설
동서(同棲)의 결여 등으로 처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 친생추정의
효력이 미치지 아니하여 친생부인의 소에 의하지 아니하고 친
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507) 이 추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이다(대법원 2000. 8. 22. 선고
2000므292 판결 등 참조).
생자관계부존재확인의 소에 의하여 부(夫)의 친생자가 아님을 주장할 수 있다는 견해로서, 이는
다시 ① 외관설,508) ② 혈연설 내지 실질설509)로 나뉘어진다. 판례는 종래에는 무제한설의 입장이었으나, 대법원 1983. 7. 12.
선고 82므59 전원합의체판결로서 견해를 변경한 이래 일관하여 제한설 중 외관설을 취하고 있다(대법원 2000. 8. 22. 선고
2000므292 판결 등 다수).
(3) 혼인성립 전에 사실혼관계가 선행하는 경우에 그 사실혼성립의 날로부터 200일 이후에
출생한 자가 부의 친생자로 추정되는지에 관하여는 긍정설과 부정설의 대립이 있고, 긍정설은 다시, 민법 제844조의 규정이 유추적용된다는 견해와
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508) 해외주재나 장기복역과 같은 장기별거, 실종선고를 받은 경우의 실종기간, 재판상
이혼원인이 되는 3년 이상의 생사불명, 사실상의 이혼 등의 동서(同棲)가 결여된 경우에 한하여 친생추정이 미치지 않는다는 견해. 대법원은
"단순히 부부가 평상시에 별거하고 있다는 등의 사정만으로는 위 친생추정을 받지 아니하는 사유가 될 수 없다고 할 것이므로, 청구인은 갑과 혼인한
후 다른 여자와 부첩관계를 맺고 평소에 갑과는 별거하고 있었으나 갑이 청구인의 부모를 모시고 본가에서 거주하는 관계로 1년에 한번 정도로 찾아와
만났다면 이 부부 사이는 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 객관적으로 명백할 정도로 동서의 결여가 있다고는 할 수 없는 것이므로 갑이 혼인중에
포태하였음이 명백한 피청구인은 청구인의 친생자로 추정 받는다"고 하였다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90므637 판결). 한편, 처가
1949. 10. 12. 부와 혼인하였다가 1961. 9. 28. 협의이혼을 하였으나 실제로는 그 이전인 1952. 8.경부터 이혼하기로
합의하여 서로 별거하던 중 1955. 8.경부터 다른 남자와 정교관계를 맺어 1956. 10. 6. 그 사이에서 자를 출산한 경우는 사실상
이혼으로 동서가 결여되었다고 보아 친생추정이 미치지 않는다고 하였다(대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결). 또 처가 가출하여
부와 별거한지 약 2년 2개월 후에 자를 출산한 경우 친생추정이 미치지 않는다고 보았다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체
판결).
509) 동서의 결여뿐만 아니라 부의 생식불능이나 부자간의 혈액형이 배치되는 경우에도
친생추정은 미치지 않는다는 견해. 하급심판례 중에는 "성도덕이 문란해지고 유전자 검사 등을 통한 과학적인 친생자판별이 손쉬워진 현대의 사회현실을
감안할 때 여전히 친생추정의 제한 범위가 지나치게 좁은 것이 아닌가 하는 의문이 들고, 특히 구체적 사안에 따라 가정의 평화보호와 혈연진실주의의
요청이 조화될 수 있다는 관점에서 바라보면, 자가 진실의 혈연관계를 법률상의 친자관계로까지 고양하려고 하는 경우 또는 이미 부부가 이혼하고
있거나 처가 자의 진실의 부와 동거하면서 진실의 부가 그 자를 양육하고 있는 경우 등과 같이, 이미 지켜야 할 가정이 붕괴된 경우에는 앞서 본
친생추정제도의 취지가 상당부분 그 의미를 상실한 반면, 상대적으로 혈연진실주의를 우선시켜야 할 필요성이 높아져, 친생추정의 범위를 제한하는 것이
타당하다"고 하여 혈연설에 가까운 견해를 취한 것(서울가정법원 2005. 6. 16. 선고 2005르47 판결)이 있다.
부의 친생자로 사실상 추정될 뿐이라는 견해로 나뉘는바, 유추적용설이 다수설이다.
<제요> 다. 모자관계(母子關係)
<제요> 자(子)를 출산한 모(母)와 그 자(子) 사이의 법률상의 모자관계에
관하여는, 모가 그 자를 인지함으로써 성립된다는 견해, 모의 분만에 의하여 당연히 성립된다는 견해 등의 대립이 있으나, 후자가 통설이다. 따라서
생모가 혼인외의 자를 인지할 수 있는 것(민법 제855조 1항)은 기아를 발견한 때와 같은 특수한 경우에 한정된다.
다. 인공수정과 친생추정
불임의 치료수단으로서의 인공수정에는 ① 부의 정자를 처에게 인공수정시키는
것(AIH=Artificial Insemination by Husband), ② 부 이외의 남성의 정자를 처에게 인공수정시키는 것
(AID=Artificial Insemination by Donor), ③ 부의 정자를 처 이외의 여성에게 인공수정시키는 것, ④ 부의 정자와
처의 난자를 체외수정{體外受精, 시험관내수정(試驗管內受精. IVF=In Vitro Fertilization)이라고도 한다}하여 그 수정란을 처
이외의 여성에게 이식하여 분만하게 하는 것의 네 가지 유형이 있고, 그 중 ③ 및 ④는 이른바 대리모의 문제이다. 인공수정에 의하여 출생한 자의
법적지위에 관한 특별한 법률이 마련되어 있지 않은 현재로서는, 위 ① 및 ②의 경우에는 부와 처가 동서를 결여한 때에 해당하지 아니하므로 출생한
자는 부의 친생자로 추정510)되고, 그 분만에 의하여 모자관계는 당연히 발생하는 것으로 되고, ③ 및 ④의 경우에는 부와의 친생자관계는
추정되지 아니하고, 대리모가 분만에 의하여 자의 법률상의 모로 될 것이다.
<제요> 이와 같은 처리가 타당한지는 의문이고, 궁극적으로는 생물학적 친자관계와
자의 양육의무를 포함하는 사회적 친자관계를 종합적으로 고려한 입법에 의하여 해결될 문제일 것이다.
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