나. 특별대리인
(1) 특별대리인에는 민법의 규정에 의한 특별대리인과 민사소송법 제58조의 규정에 의한
특별대리인이 있다. 민법의 규정에 의한 특별대리인에는 미성년자인 자를 상대방으로 하는 친생부인의 소를 제기하는 경우에 친권자인 모가 없는 때에
선임되는 특별대리인(민법 제847조 2항)과 친권자와 자 사이 또는 수인의 자 사이의 이해상반행위나 후견인과 피후견인 사이 또는 수인의 피후견인
사이의 이해상반행위를 위한 특별대리인(민법 제921조)이 있고, 어느 것이나 그 선임은 라류 11호의 가사비송사건에 해당한다. 따라서 이들
사건은 미성년자인 자 또는 피후견인의 주소지의 가정법원의 관할에 속한다(가사소송법 제44조 5호). 이에 비하여 민사소송법 제58조의 규정에
의한 특별대리인은 구체적인 사건에 관하여 소송무능력자 스스로 또는 소송무능력자를 상대방으로 하여 소의 제기 등의 소송행위를 하거나 하려고 하는
경우에 수소법원, 즉 본안사건이 현재 계속되어 있거나 장차 계속될 가정법원의 결정으로 선임한다(민사소송법 제58조). 따라서 이 선임결정은
소송절차에 관한 재판(민사소송법 제409조)에 해당하며, 그 요건과 절차 및 효과는 민사소송에서의 그것과 동일하다.
(2) 민법의 규정에 의한 특별대리인 중 친생부인의 소에서의 특별대리인은 소송을 전제로 한
것으로서 실질적으로는 민사소송법 제58조의 규정에 의한 특별대리인과 다를 바 없으나 민법 제847조 2항이 그 특칙에 해당하여 라류
가사비송사건으로 취급되어야 한다. 그러나 친권자나 후견인이 미성년자 또는 피후견인과 대립당사자로 되거나 수인의 미성년
자 또는 피후견인이 대립당사자로 되어 가사소송을 제기하는 경우에는, 그 자체를 이해상반행위로
보아 민법 제921조의 규정에 의한 특별대리인 선임을 할 수도 있고 친권자나 후견인이 법정대리권을 행사할 수 없는 경우로 보아 민사소송법
제58조의 규정에 의한 특별대리인 선임을 할 수도 있다. 여기에서 친생자관계존부확인의 소와 같은 구체적인 사건을 전제로 하여 특별대리인
선임신청을 하는 경우에 그 신청을 어느 것에 해당하는 것으로 취급할 것인지가 문제된다. 그 구별이 반드시 명백한 것은 아니나, 민법 제921조의
규정에 의한 특별대리인은 주로 실체법상의 법률행위를 대상으로 하여 이용되는 것이고, 예컨대, 모가 부 및 그와 별거하고 있는 미성년자인 자를
상대방으로 하여 부의 보통재판적소재지 가정법원에 친생자관계부존재확인의 소를 제기하는 경우에는 그 소송의 관할가정법원과 민법 제921조의 규정에
의한 특별대리인선임사건의 관할가정법원이 달라질 수 있어 절차가 번잡하여진다는 점을 고려하면, 대리될 행위가 소송행위일 때에는 민사소송법
제58조의 특별대리인선임신청사건으로 취급하고, 그 밖의 경우에는 민법 제921조의 규정에 의한 특별대리인선임사건으로 취급하는 것이 옳을 것이다.
(3) 본안사건이 계속중인 때의 특별대리인선임신청을 민사소송법 58조에 해당하는 것으로
본다면, 그 신청사건은 가급적 본안사건의 담당재판부에 배당, 처리하게 하는 것이 바람직하다. 이 특별대리인선임신청서에는 1,000원의 인지를
첩부하여야 하고 신청사건부에 등재하여 별책으로 편철하여야 한다(민사접수서류에 첩부할 인지액 및 그 편철방법등에 관한 예규(송민 91-1)
별표). 본안사건의 변론기일에 구두로 신청할 수도 있으나, 어차피 특별대리인에게 선임결정을 송달하여야 하므로 가급적 서면으로 신청하도록 권유하는
편이 바람직하다.
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