제4절 특별항고
1. 의의
불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가
된 명령·규칙·처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 할 수 있다(민소 449조
1항). 이 특별항고의 제기기간은 재판이 고지된 날부터 1주일이며, 이 기간은 불변기간이다(2항·3항).
불복을 신청할 수 없는 결정 또는 명령에는 명문으로 불복을 신청할 수 없도록 한 것과 그
성질상 불복을 인정할 수 없는 것 두 가지가 있다. 전자의 예로서는 관할지정의 결정(민소 28조 1항·2항), 제척 또는 기피신청이 이유 있다는
결정(민소 47조 1항, 337조 3항), 재심·상소의 추후보완신청이 있는 경우에 한 집행정지(민소 500조 1항·3항), 가집행의 선고가 붙은
판결에 대한 상소 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대한 변경의 소를 제기한 경우에 한 집행정지(민소 501조, 500조 1항·3항)가
있고, 후자의 예로는 재판장의 소송지휘에 관한 명령 등에 대한 이의의 재판(민소 138조), 증인신문에 관한 재판장의 명령 등에 관한 이의에
관한 재판(민소규 97조), 판결이나 화해조서의 경정신청을 기각하는 결정(대법원 1995. 7. 12.자 95마 531 결정), 집행문부여에
대한 이의에 관한 재판(대법원 1997. 6. 20.자 97마250 결정), 채무자회생법 152조 1항에 의한 추후보완 신고에 대한 법원의
재판(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정) 등이 있다.
대법원의 결정·명령도 불복할 수 없는 것이기는 하나 본조의 취지로 보아 그 적용은 없다고
하여야 할 것이다(대법원 1992. 10. 20. 선고 92재두21 판결). 그런데 실무상으로는 이와 같은 대법원의 재판에
대하여 당사자 등이 즉시항고·항고·재항고·특별항고·이의신청·재심사청구·재판정정신청 등의
명칭으로 불복을 신청하는 취지의 서면을 제출하는 예가 많다. 이러한 경우 그 서면의 내용이 재심 또는 준재심의 소라든가 경정신청에 해당하는
것으로 인정될 때에는 그 사건으로 접수 처리하되, 그렇지 않을 때에는 대법원재판과 관련된 진정서로 보아 접수하여 일정한 안내문을 기재한 회신을
진정인에게 송부하고, 제출된 서면은 일반 진정서철과 구분되어 마련된 '대법원재판에 대한 불복취지의 진정서철'에 철한다.
결정·명령에 대하여 특별항고를 할 수 있는 경우는 불복을 신청할 수 없는 경우에 한하므로,
결국 특별항고는 언제나 확정된 후의 불복이라 할 것이어서 본래의 의미의 상소는 아니다. 따라서 특별항고가 제기되었다 하더라도 원심재판의 확정이
차단되는 것은 아니다.
불복신청을 할 수 없는 결정이나 명령(예컨대 판결이나 화해조서 경정 신청에 대한 기각 결정,
청구이의의 소제기에 따른 잠정처분, 채무자회생법 152조 1항에 의한 추후보완 신고에 대한 법원의 재판)에 대하여 대법원에 특별항고를 하여야 할
것을 당사자가 특별항고라는 표시도 하지 않고, 대법원 귀중이라고 기재하지도 아니한 채 제1심 법원에 고등법원 귀중이라고 표시한 항고장을 제출한
경우에도 제1심은 마땅히 이를 특별항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 하고, 고등법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는
법원의 재판에 귀착된다(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정).
2. 특별항고의 사유
특별항고제도는 원래 대법원의 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권(헌법 107조 2항)과 관련하여
비록 통상의 불복방법이 없어 확정된 결정 또는 명령이라고 하여도 위헌성 여부의 판단을 위하여 필요한 경우 예외적으로 대법원에 불복할 수 있도록
하려는 것인데, 2002년
개정전 민사소송법 420조는 특별항고사유를 위 헌법 조항의 범위를 넘어 '재판에 영향을 미친
헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때'로 확장하고 있었다. 그런데 잘못된 재판이라면 법률위반이 아닌 경우가 없으므로 결국 모든 결정
또는 명령에 대하여 특별항고를 할 수 있는 것이 되어 불복할 수 없는 결정·명령이 마치 불복할 수 있는 결정·명령처럼 되었고, 실무상으로도
재판의 지연을 위하여 특별항고가 남용되는 경향이 있었으므로, 2002년 개정 민사소송법 449조에서는 특별항고사유를 '재판에 영향을 미친
헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 한 때'에만 특별항고를
할 수 있도록 개정하였다.
3. 상고에 관한 규정의 준용 등
특별항고장에도 인지를 첩부하여야 하는바 그 액수는 전술한 항고장의 그것과 같다(인지법
11조).
특별항고 및 그 소송절차에는 원심재판의 집행정지에 관한 민사소송법 448조의 규정이
준용되므로(민소 450조), 특별항고장이 원심법원에 제출되면 원심법원은 특별항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 기타
필요한 처분을 명할 수 있고, 기록이 대법원에 송부된 후 필요하다고 인정되면 대법원이 위 집행정지에 관한 처분을 명할 수 있다.
특별항고 및 그 소송절차에는 특별항고의 성질에 반하지 아니하는 한 상고에 관한 규정이
준용된다(민소 450조). 따라서 특별항고장은 원심법원에 제출하여야 하고, 특별항고를 제기한 당사자는 소송기록접수의 통지를 받은 날로부터 20일
내에 특별항고이유서를 제출하여야 하며(민소 427조), 그 이유서를 제출하지 아니하면 특별항고가 기각된다(민소 429조).
특별항고사건에도 상고심절차에관한특례법 3조, 4조 2항이 준용되므로 특별항고이유에 관한 주장이
① 원심결정·명령이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때, ② 원심결정·명령이 명령·규칙·처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한
때, ③ 원심결정·명령이 법률·규칙·처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 때 등의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 심리불속행의
결정을 하여 특별항고를 기각하여야 한다(상고심특례법 7조, 4조 2항).
특별항고의 성질상 상대방이 있는 경우라 하더라도 특별항고이유서를 상대방에게 송달할 필요는
없다. 대법원은 원심법원이 적법하게 확정한 사실관계에 기속되며(민소 432조), 직권조사사항 이외에는 특별항고이유에 의하여 불복신청의 한도에서
조사한다(민소 431조, 434조). 그리고 상고법원의 재판은 상고의 경우에 준하여 생각하면 된다.
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