제31장 항고
제1절 항고절차
1. 총설
가. 항고의 의의
항고는 재판 중 판결을 제외한 결정과 명령에 대한 불복신청 방법이다. 소송절차의 진행에 따라
생긴 절차상의 사항에 관한 파생적·부수적 다툼에 대하여 그 해결을 모두 종국판결과 함께 상소심의 판단에 맡기는 것은 절차를 번잡하게 할 뿐
아니라, 신속한 확정을 요하는 파생문제의 해결을 더디게 하여 소송경제에도 반한다. 때문에 비교적 중요성이 덜한 사항에 관한 재판인 결정과 명령에
대하여는 항소 또는 상고와는 달리 항고라는 별도의 불복신청방법을 인정하고 있는 것이다. 법관에 대한 제척이나 기피 신청을 각하하거나 기각하는
결정에 대한 즉시항고(민소 47조 2항), 소송비용액확정결정에 대한 즉시항고(민소 110조 3항, 113조 2항, 114조 2항), 판결
경정결정에 대한 즉시항고(민소 211조 3항), 재판장의 소장각하명령에 대한 즉시항고(민소 254조 3항), 문서제출의 신청에 관한 결정에 대한
즉시항고(민소 348조), 증인에 대한 과태료 및 감치 재판에 대한 즉시항고(민소 311조 8항), 증언거부와 선서거부 등에 대한 재판에 대한
즉시항고(민소 317조 2항,326조,333조) 등이 그 예이다.
한편, 결정·명령에 대한 불복신청방법으로 항고 대신 원심법원에 이의를 신청하는 것을 인정하는
경우도 있다. 예컨대, 변론의 지휘에 관한 재판장의 명령 등에 대한 이의신청(민소 138조), 증인신문에 관한 재판장의 명령 등에 대한
이의신청(민소규 97조), 수명법관·수탁판사의 재판에 대한 이의(민소 441조 1항), 지급명령에 대한 채무자의 이의(민소 470조 1항),
가압류·가처분명령에 대한 이의(민집 283조 1항,301조) 등이 그것이다.
나. 항고의 종류
(1)
통상항고와 즉시항고
(2)
최초의 항고와 재항고
(3) 특별항고
불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌
법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한
판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 항고할 수 있는바, 이 항고를 특별항고라고 한다(민소 449조 1항). 특별항고에
대비되는 개념으로 특별항고가 아닌 항고를 일반항고라고 하기도 한다.
(4)
준항고
(5) 민사소송법 이외의 다른 법률에 규정된 항고
민사소송법 이외의 법률에 의한 재판은 결정·명령인 경우가 대부분이고 그에 대한 불복신청 방법은
항고이나, 그 법률에 항고에 관한 규정을 두고 있는 경우도 있고 민사소송법이 준용되는 경우도 있다.
2.
항고의 대상
357
3.
항고제기의 방식
358
4. 항고장 접수 후의 처리
가. 원심재판장의 보정명령과 항고장각하
항고장에 적어야 할 사항(필수적 기재사항)을 적지 아니한 경우와 항고장에 소정의 인지를 붙이지
아니한 경우에 접수담당 법원사무관등이 항고장에 위와 같은 흠이 있음을 발견하였을 때에는 보정을 권고하여야 하고(민소규 5조 3항), 항고인이 위
권고에 불응한 경우 원심재판장은 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 하며, 항고인이 보정기간 이내에 흠을 보정하지
아니할 때와 항고기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장이 명령으로 항고를 각하하여야 하는 점은 항소의 경우와 같다(민소 443조 1항,
399조 1항·2항).
나. 원재판의 경정 360
재도의 고안
다. 기록의 송부
항고장이 각하되지 아니하고, 제1심 법원 또는 재판장이 항고를 이유 없다고 인정하면
법원사무관등은 항고장이 제출된 날부터 2주 이내에 기록을 항고법원에 송부하여야 하며(민소 443조 1항, 400조). 이
로써 사건은 항고법원에 계속된다. 이때 원심법원의 의견서를 첨부하도록 하였던 2002년 개정전
민사소송법 416조 2항은 폐지되었으므로 의견서를 첨부하지 아니한다.
항고의 대상인 재판의 사건기록이 원래부터 독립한 사건으로서 별도의 기록표지가 붙어 독립한
기록으로 편철되어 있을 때에는 그 기록에 소송기록송부서(전산양식
A2223
)를 첨부하여 송부하면 되나, 판결절차 등 기본절차의 진행 중 부수적 또는 절차적인 사항에 관하여
행해진 재판에 대하여 항고가 제기된 경우에는 다음 구분에 따라 송부한다(재일 80-3).
① 항고의 대상이 된 재판의 기록(부수적 기록)이 기본절차에 관한 기록(기본적 기록)과 별도로
작성되어 있는 때(대개 전자의 기록이 후자의 기록에 첨철되어 있다)에는 특별한 사유가 없는 한 부수적 기록만을 항고법원으로 송부한다.
② 부수적 기록이 기본적 기록과 분리되지 않고 하나의 기록으로 가철되어 있는 경우에는 그
항고에 기본절차를 정지시키는 효력이 있는지 여부를 가려 그 효력이 있을 경우에는 기본적 기록 전부를 송부하고, 그 효력이 없을
경우(보조참가불허결정에 대한 즉시항고, 문서제출명령에 대한 즉시항고, 증인에 대한 과태료재판에 대한 즉시항고 등)에는 기본적 기록 중 재판장이
지정하는 필요부분만의 등본을 만들어 송부한다. 기록등본의 작성요령에 관하여는 제6장 제2절(사건기록의 편성) 171쪽 이하 참조.
라.
추후보완 항고
의 경우 361
마. 원재판의 집행정지
결정 또는 명령은 고지에 의하여 효력이 발생함과 동시에 집행력
이 생기고 항고에는 집행정지의 효력이 없는 것이 원칙이므로, 항고에 대한 결정이 있을 때까지
결정 또는 명령의 집행정지가 필요하다고 판단되는 경우에는 항고법원·원심법원 또는 판사는 집행정지 기타의 처분을 명할 수 있다(민소 448조).
다만, 즉시항고는 집행정지의 효력이 있으므로(민소 447조) 즉시항고가 있은 다음에는 결정 등에 집행문을 부여할 수 없으나 그 전에 이미
집행문(또는 검사의 명령)이 부여되었다면 즉시항고가 제기되더라도 집행기관은 민사집행법 49조 각호의 서류가 제출되기까지 강제집행의 정지나 취소를
할 수 없으므로(민집 49조, 50조) 통상의 항고에 있어서와 마찬가지로 집행정지 등의 처분이 필요하게 될 것이다.
법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 또는 집행처분의 취소를 명할 것이며, 이
재판은 결정의 형식으로 한다. 이 정지결정에 대하여는 불복할 수 없으나, 정지대상인 원재판에 대하여 재도의 고안에 의한 경정결정이 있으면 그
경정된 범위 내에서 당연히 효력을 잃게 되며, 항고법원의 결정이 있어도 마찬가지이다.
제2절 항고심의 절차
1.
항고심의 심리·재판
362
2. 항고의 종료와 기록송부
항고사건은 전술한 바와 같이 항고각하, 항고기각, 항고인용에 따른 원재판의 취소의 재판 및
항고의 취하에 의하여 종료된다. 법원사무관등은 사건이 완결된 후 항고심의 종국결정에 대하여 즉시항고에
의한 재항고가 허용되는 경우에는 재항고의 제기 없이 즉시항고기간이 만료된 때, 재항고가 허용될
수 없는 경우에는 특별항고의 제기 없이 특별항고기간이 만료된 때(결국 어느 경우나 고지된 날부터 일주일이다), 종국결정의 원본을 결정 원본철에
따로 보존하고 정본을 사건기록에 첨부하여 제1심 법원에 송부한다(민소 443조, 421조).
추후보완 항고사건이 종국되어 기록이 반환된 때의 처리요령에 관하여는 제29장(항소) 341쪽
이하 참조(재민 85-4).
제3절
재항고
365
제4절
특별항고
367
제5절 집행절차에의 준용 370
항고심의 집행절차에의 준용
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