가. 항해과실 //
해상운송인은 선장·해원·도선사 기타의 선박사용인의 항해 또는 선박의 관
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18) 한편, 정기용선자로부터 선복을 용선받은 재용선자가 송하인과 운송계약을 체결한 사안에서,
재용선자가 발행한 선하증권의 이면약관상 재용선자가 위 운송계약의 운송인이 됨을 명시하고 있으며, 재용선자는 정기용선자에게 일정한 선복용선료만
지급할 뿐이고 위 운송계약에 따른 운임은 모두 재용선자의 수입으로 되는 사정 등을 고려할 때, 위 정기용선자는 운송계약상 책임을 지는 운송인의
지위에 있지 않다고 한 경우도 있다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다58327 판결).
리에 관한 행위로 인하여 생긴 손해에 대하여는 책임을 지지 아니한다(상법 제788조[=>
제795조] 제2항 본문 전단). 이러한 항해과실을 면책사유로 하는 이유는 선박의 조종은 기술을 요하는 것으로서 해상운송인이 사실상 관여할 수
없으며, 선원의 사소한 부주의로도 상당한 손해가 발생할 수 있기 때문에 해상운송기업을 보호하기 위한 것이라고 할 수 있다.
항해과실과 상사과실의 구별에 관하여는, 그 과실이 전자는 주로 선박의 취급에 관한 것이고,
후자는 주로 운송물의 취급에 관한 것이라고 설명되고 있으나, 양자는 보통 서로 관련되기 때문에 그 구별이 쉽지 아니하다. 어느 행위가 선박과
운송물 양자의 관리에 동시에 관련되어 그 구별이 모호할 때에는 운송인에게 불이익하게 상사과실로 봄이 타당하다.
선박이 충돌하거나 좌초한 경우 항해과실과 선박의 불감항성을 구분하여야 하는데, 해도나 전조등을
사용하지 않거나 잘못 사용한 경우에는 항해과실에 해당하나, 하자 있는 해도 기타 항해도구를 사용하였다면 그 선박은 불감항상태이었던 것으로 되고,
반면에 선박충돌이나 좌초가 해도의 하자 때문이 아니라 선장이 육안으로 관찰을 잘못하였기 때문에 발생하였다면 이는 항해과실에 해당한다.
구 상법 당시 항해과실 면책 등 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정은
선하증권상의 면책조항이나 책임제한에 관하여 정한 경우가 아닌 한 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용되고, 당사자 사이에 이를 불법행위
책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 이상 당연히 불법행위책임에는 적용되지 않는다는 이유로(대법원 1989. 4. 11. 선고
88다카11428 판결 등) 항해과실 면책은 채무불이행책임에만 적용되고 원칙적으로 불법행위책임에는 적용이 없는 것으로 보았으나, 개정 상법
하에서는 제789조의3[=> 제798조] 제1항의 신설로 선박화재와 마찬가지로 운송인의 불법행위책임에도 그 적용이 있게 되었다.
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