다. 히말라야약관 //
운송인이 누리는 법률상 또는 계약상의 책임면제나 책임제한의 이익을 운송인의 피용자 내지
대리인도 같이 향유할 수 있음을 약정한 것으로 역시 면책약관의 일종이다.
명문규정이 없던 구 상법 하에도 대법원은 그 손해가 이행보조자의 고의 또는 운송물의 멸실,
훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에 해당하지 않는 한, 운송인의 이행보조자는
그 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다고 판시하여 그 효력을 인정하였다(대법원 1997. 1. 24.
선고 95다25237 판결)
개정 상법은 제789조의3[=> 제798조] 제2항에서, "운송물에 관한 손해배상청구가
운송인의 사용인 또는 대리인에 대하여 제기된 경우에 그 손해가 그 사용인 또는 대리인의 직무집행에 관하여 생긴 것인 때에는 그 사용인 또는
대리인은 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다. 그러나 그 손해가 그 사용인 또는 대리인의 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손
또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고, 제4항에서
위 규정은 운송물에 관한 손해배상청구가 운송인 이외의 실제운송인 또는 그 사용인이나 대리인에 대하여 제기된 경우에도 이를 적용한다고 규정하여
히말라야 조항을 법정하였다.
위 규정의 모범이 된 헤이그-비스비 규칙 제4조의2 제2항은, 사용인의 범위에 대하여 'a
servant or agent of the carrier(such servant or agent not being an independent
contractor)'라고 규정하여 운송인의 지휘감독을 받지 않는 독립 계약자(independent contractor)를 제외하고 있으나
상법에는 명문의 규정이 없어 논란의 여지가 있다.
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