제3절 증거보전
1. 의의
'증거보전'이란 소송계속 전 또는 소송계속 중에 특정의 증거를 미리 조사해 두었다가
본안소송에서 사실을 인정하는 데 사용하기 위한 증거조사방법이다. 의료소송과 같이 본안소송에서 정상적인 증거조사를 할 때까지 기다려서는 그 증거를
본래의 사용가치대로 사용하는 것이 불가능하게 되거나 곤란하게 될 염려가 있는 증거를 미리 조사하여 그 결과를 보전하여 두려는 판결절차의
부수절차이다(민소 375조).
증거보전은 미리 그 증거를 조사하는 것이기 때문에 증거조사가 되면 당사자 한 쪽의 지배영역
내에 있는 증거의 내용을 상대방 당사자에게 알리는 '증거공개기능'도 있으며, 공판전의 증거개시제도(pretr1a1 d1scovery)가 없는
우리 법제하에서 소송전 증거수집제도로 이용되도록 탄력적으로 운영하는 것이 바람직하다.
2. 요건
(1) 증거보전의 대상이 되는 것은 모든 증거방법이다. 증인신문·감
정·서증조사·문서제출명령·문서송부촉탁·검증은 물론 당사자신문도 가능하다.
(2) 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있어야 한다(민소
375조). 증거가 멸실되어 가고 있어 조사가 불가능하게 될 경우는 물론이고 시간의 경과에 따라 조사가 점점 더 어렵게 된다든지 현상이 변경될
염려가 있는 경우도 포함된다. 예컨대 증인이나 당사자 본인이 위독하거나 고령으로 여명을 보장하기 어렵거나, 외국에 나가 당분간 귀국을 기대할 수
없는 경우, 공문서 또는 소송기록이나 등기신청서류의 보존기간의 경과로 인한 폐기의 염려가 있는 경우 등이다. 미리 증거보전을 할 필요가 있는지
여부는 그 소송의 계속 중 정규의 증거조사를 해야 할 시기를 기준으로 한다.
다만, 증권관련집단소송에서의 증거보전에서는 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기
곤란한 사정이 있지 아니한 경우에도 증거보전을 할 수 있다(증권관련집단소송법 33조).
(3) 당사자가 증거보전을 신청하여야 한다. 신청서에는 1,000원의 인지를 첩부하여야
한다(인지법 9조 4항, 인지액·편철방법예규). 다만, 소송이 계속된 중에는 법원이 직권으로도 증거보전의 결정을 할 수 있으나(민소 379조),
실무상 그런 예는 거의 없다.
(4) 증거보전을 필요로 하는 사유는 신청인이 이를 소명하여야 한다(민소 377조 2항).
보전의 사유가 없으면 신청을 받아들일 수 없지만, 그 증거에 의하여 증명할 사실이 소송에서 중요한 사실인지의 여부는 신청의 허부와는 관계가
없다.
3. 절차 35
증거보전 신청절차
4. 증거보전기록
가. 보관
'증거보전기록'이란 증거보전절차에 관련된 모든 서류를 편철하여 민사신청사건기록표지를 붙인
기록을 말한다. 이 기록은 본안 소송의 수소법원이 스스로 증거보전절차를 행한 경우에는 본안 소송의 기록에 첨철하고(인지액·편철방법예규), 그
밖의 경우에는 다음에서 설명할 송부가 있기까지 증거조사를 행한 법원의 법원사무관등이 별책으로 보관하여야 한다.
나. 송부
소제기 전에 증거보전절차를 시행하였거나 소제기 후라도 수소법원이 아닌 법원에서 증거보전절차를
시행한 경우에는 증거보전법원과 수소법원이 다르게 되는데, 이 경우 증거보전법원은 수소법원(본안소송의 기록이 있는 법원)으로 증거보전기록을 보내야
한다(민소 382조).
소제기 전에 증거보전을 위한 증거조사가 이루어진 때에는 당사자는 소장에 증거조사를 한 법원과
증거보전사건의 사건번호·사건명을 적어야 한다(민소규 62조). 위와 같은 사항이 기재된 소장을 접수받은 법원 또는 소제기 후에 당사자로부터 이를
통지받은 법원은 증거보전법원에 그 기록의 송부요청을 하여야 한다. 이때의 송부요청은 문서송부촉탁(민소 352조)이 아니므로 문서송부촉탁서에 의할
것이 아니고 기록송부요청서(전산양식
A1861
)에 의하여야 한다.
소송계속 후 증거보전에 따른 증거조사를 하거나 증거보전의 신청이 있었으나 증거조사가 마쳐지기
전에 본안소송이 제기된 경우, 증거보전에 관한 기록은 증거조사를 마친 후 2주 안에 본안소송의 기록이 있는 법원에 보내야 한다(민소규 125조
1항). 한편 증거보전에 따른 증거조사를 마친 후에 본안소송이 제기된 때에는 본안소송이 계속된 법원으로부터 송
부요청을 받은 날부터 1주 안에 증거보전에 관한 기록을 보내야 한다(2항). 당사자가 본안소송
계속법원에 송부요청의 신청을 하지 아니하고 증거보전법원에 직접 송부신청을 하는 경우에도 그 신청시로부터 1주 안에 본안소송 계속법원으로
송부하여야 할 것이다. 증거보전에 따른 증거조사가 실시되지 아니한 경우에는 위 절차가 적용되지 아니하므로, 본안소송에서 증거보전기록이 필요한
당사자는 민사소송법 352조가 규정하는 문서송부촉탁의 신청을 하여야 할 것이다.
증거보전법원은 당사자의 신청·통지 또는 수소법원의 기록송부요청이 있으면 기록송부서(전산양식
A1862
)를 붙여서 증거보전기록을 송부한다. 따로 송부결정을 할 필요는 없다. 위와 같이 송부된
증거보전기록은 본 소송기록에 첨철하여야 한다.
5. 변론에의 상정과 조서 기재
가. 변론에의 상정
소송계속 전에 수소법원 이외의 법원에서 시행된 증거보전결과는 물론이거니와 소송계속 후에
수소법원 스스로 시행한 증거보전의 결과(증거보전 신청사건은 본안소송의 담당부에 배당되는 것이 통례이다)도 변론에 상정되지 아니하면 증거자료로
사용할 수 없다.
이 경우에는 증거보전절차가 종료되어 수소법원에 그 기록이 송부된 후의 변론(준비)기일에
'원고, 증거보전결과 원용'의 형식으로 변론(준비기일)조서(기본조서)에 기재한다. 양쪽 당사자 모두 원용하지 않는다는 의사를 표명한 경우에는
'재판장, 증거보전기록을 제시, 양쪽 당사자, 위 증거보전결과를 원용하지 않는다고 진술'이라고 기재한다.
나. 증거목록의 기재
증거보전절차에 의하여 증거조사(예. 증인신문)를 한 경우에, 위와 같은 변론에의 상정을 거쳐
증거로 되는 것은 조사된 형태대로의 증거 그
자체(예 : 증언)이지, 증거조사조서(예 증인신문조서)가 서증으로 되는 것이 아니다. 따라서
증거보전절차에서의 증거조사과정을 민사증거목록예규에서 정한 바에 따라 본안소송기록의 증거목록에 이기하여야 할 것인바, 그 기재방식은 다음과 같다.
(1) 법원밖 서증조사, 문서제출명령, 문서송부촉탁의 경우
증거보전으로 법원밖 서증조사, 문서제출명령, 문서송부촉탁을 시행하여 서증이 제출된 경우에는 위
증거조사 자체에 관한 증인등목록은 기재하지 않고 제출된 서증에 관한 서증목록만을 작성한다(민사증거목록예규 6조 1항). 서증목록의 기일 및
장수란에는 '증거보전', '첨철'이라고 기재하고(위 예규 10조), 비고란에 송부한 법원, 증거조사방법과 도착일자를 'ㅇㅇ법원, 법원밖
서증조사(문서제출명령, 문서송부촉탁), 20... 도착' 또는 'ㅇㅇ법원, 송부기록 중 일부, 20... 도착' 방식으로 기재한다(위 예규
20조 8호).
[기재례]
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
┃서증│ 기일
및│ │ │ │ ┃
┃번호│ 장수 │ 서 증 명 │인부기일│인부요지│ 비
고 ┃
┠──┼────┼─────────┼────┼────┼───────────┨
┃ │증거보전│ │ │ │
ㅇㅇ법원 ┃
┃ 2 ├────┤건물임대차계약서 │준비 1차│ 부 지 │ 법원밖 서증조사 ┃
┃ │ 첨철 │ │ │ │
2004. 8. 14. 도착 ┃
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(2) 검증·감정·증인신문 등의 경우
증거보전으로 위 (1)항 이외의 증거방법에 대한 증거조사를 시행한 경우에는 본안기록의
증인등목록의 증거조사란 및 증거방법란에는 통상의 증거조사에 준하여 그 내용을 기재한다(민사증거목록예규 6조 2항, 19조 4항). 다만, 기일
및 장수란에는 '증거보전', '첨철'이라고 기재하고(위 예규 16조), 증거결정란에는 '증거보전'이라고 기재하며, 비고란에는 송부한 법원과
도착일을 기재한다(위 예규 20조 8호).
[기재례]
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
┃ 기일 및│ 증 거 방 법 │ 증거 결 정
│ 증 거 조 사 │ 비 고 ┃
┃ 장수 │ │ 기 일 │ 채
부│ │ ┃
┠────┼────────┼────┼───┼──────────┼─────┨
┃증거보전│ │ │ │ │ㅇㅇ법원 ┃
┠────┤ 검증(현장)
│증거보전│(채)부│2004.6.5.14:00(실시)│2004.8.14.┃
┃ 첨철 │ │ │ │ │도착 ┃
┠────┼────────┼────┼───┼──────────┼─────┨
┃증거보전│ │ │ │ │ ┃
┠────┤ 감정(측량) │증거보전│(채)부│ " │
" ┃
┃ 첨철 │ │ │ │ │ ┃
┠────┼────────┼────┼───┼──────────┼─────┨
┃증거보전│ │ │ │ │ㅇㅇ법원 ┃
┠────┤ 증인
ㅇㅇㅇ │증거보전│(채)부│2004.7.9.14:00(실시)│2004.8.14.┃
┃ 첨철 │ │ │ │ │도착 ┃
┗━━━━┷━━━━━━━━┷━━━━┷━━━┷━━━━━━━━━━┷━━━━━┛
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