제1절 항소절차
1. 총설
가. 상소의 의의와 목적
상소는 자기에게 붙이익한 재판을 받은 당사자가 재판의 확정 전에 상급법원에 그 재판의
취소·변경을 구하는 불복신청을 말한다. 상소는 재판의 형식, 재판기관에 따라서 제1심 판결에 대하여는 항소, 제2심 판결에 대하여는 상고,
결정·명령에 대하여는 항고의 3종으로 구분되고, 그 심리·재판은 각 상소심 절차 규정에 정하여진 바에 따른다.
상소제도는 불이익한 재판을 받은 당사자에게 재판에 대하여 불복신청을 할 권리를 부여하여
재심사를 함으로써, 재판의 부당 또는 위법을 시정하여 당사자의 권리를 구제하고, 법령해석의 통일성을 기하자는 데에 그 목적이 있다.
나. 항소의 의의
항소는 지방법원의 제1심 종국판결에 대한 불복신청이다(민소 390조 1항). 고등법원이
제1심으로서 한 판결에 대하여는 상고를 할 수 있을 뿐이다.
일부판결(민소 200조)과 추가판결(민소 212조)은 모두 종국판결이므로 그에 대하여는 항소할
수 있으나, 중간판결(민소 201조)에 대하여는 독립하여 항소할 수 없다.
다.
항소권
300
2. 항소제기의 방식
가.
항소장의 기재사항
302
나.
항소장에 붙일 인지
303
3. 항소제기의 절차
가. 항소장의 제출
항소의 제기는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다(민소 397조 1항). 지원은
각급법원의설치와관할구역에관한법률이 정하는 바에 따라 독립된 토지관할권을 가지므로 그 본원의 일부라고 할 수 없고,
따라서 항소장은 제1심 판결이 있었던 당해 본원이나 지원에 제출하여야 한다(대법원 1992.
4. 15.자 92마146 결정 참조).
당사자가 착오로 항소장을 항소법원에 제출한 경우 본인이 직접 이를 지참한 때에는 제1심 법원에
제출하도록 종용하면서 이를 돌려주고, 항소장이 우송되어 온 때에는 지체없이 제1심 법원으로 이를 송부함이 바람직하다. 항소장을 제출함에는 그
원본에 소정의 인지를 붙여야 하고, 상대방수에 상응한 부본도 아울러 제출하여야 한다.
나. 비용의 예납
항소를 제기하고자 할 때에는 제1심 법원의 수납은행에 소정액의 송달료(당사자 1인에 대하여
12회분씩에 해당하는 금액)를 납부한 후, 소를 처음 제기하는 경우와 마찬가지로 송달료납부서 또는 현금지급기·현금입출금기 이용명세표 1통을
항소장에 첨부하여 제1심 법원에 제출하여야 한다(송달료규칙 8조 1항). 그 접수에 관하여는 제5장(접수사무) 92쪽 이하 참조. 기록송부용
소포비용도 이 금액에 포함되어 있으므로 따로 납부할 필요가 없음은 물론이다.
당사자가 위 송달료를 예납하지 아니할 때에는 법원은 그 예납을 명할 수 있고 이에 불응할
때에는 법원은 그 행위를 아니할 수 있으나(민소 116조 1항·2항), 비용을 예납하지 아니하였다 하여 항소기록을 항소법원에 송부하지 아니할
수는 없는 일이므로 국고에서 대납받아 지출하는 것이 타당하다(민소규 20조).
다.
항소기간
305
라. 제1심 재판장의 항소장 심사
항소장에 민사소송법 397조 2항이 정하는 필수적 기재사항, 즉 당
사자와 법정대리인, 제1심 판결의 표시와 항소의 취지 등을 적지 아니하여 위 조항에 어긋난
경우와 법률의 규정에 따라 붙여야 할 인지를 붙이지 아니한 경우에는 제1심 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정할
것을 명할 수 있다(민소 399조 1항). 항소인이 그 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와 항소가 항소기간을 넘겨서 제기된 것이 분명한
때에는 제1심 재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다(2항). 이 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(3항). 제1심 재판장이 항소장에
붙일 인지의 부족액이 있음을 이유로 보정명령을 하였으나 이에 대하여 항소인이 보정기간 안에 일부만을 보정하자 항소장 각하명령을 한 경우, 항소장
각하명령이 있은 후에는 그 부족인지액을 보정하고 불복을 신청하였다고 하더라도 그 각하명령을 취소할 수 없다(대법원 1991. 1. 16.자
90마878 결정). 그러나 다른 한편으로, 인지보정의 효과가 발생하는 시점은 수납은행에 대한 납부시점이므로, 항소인이 송달료 수납은행에 현금을
납부하기만 하고 그 수납은행으로부터 받은 영수필확인서 및 영수필통지서를 보정기간 내에 법원에 제출하지 아니하였다 하더라도, 제1심 재판장이
항소장 각하명령을 내리는 것은 잘못이다(대법원 2000. 5. 22.자 2000마2434 결정). 따라서 항소장 각하명령 전에 반드시 수납은행에
대하여 수납여부를 확인해 보아야 한다(재일 92-4).
항소장을 접수한 접수담당직원이나 법원사무관등이 항소장에 위와 같은 흠이 있음을 발견한 때에는
보정권고(전산양식
A1130
)를 하여야 함은 소장의 접수 때와 같다.
마. 집행정지신청
제1심 판결에 가집행선고가 있는 경우, 항소인이 항소제기와 함께 가집행의 정지를 신청하는
사례가 흔히 있다(민소 501조). 이 신청은 민사집행법 49조 2호 소정의 재판을 구하는 신청이다. 그에 관한 자
세한 설명은 민사집행[Ⅰ] 238쪽 이하 참조.
4. 항소기록의 송부
가. 기록송부기간
항소의 제기에 의하여 사건은 항소심으로 이심되므로 법원사무관등은 항소장이 제출된 날부터 2주
이내에 제1심 소송기록에 항소장을 붙여 항소법원으로 보내야 한다(민소 400조 1항). 다만, 항소가 판결정본의 송달 전에 제기된 경우에는
법원사무관등의 항소기록송부기간은 판결정본이 송달된 날부터 2주로 한다(민소규 127조 1항).
그리고 전술과 같이 제1심 재판장이 항소장에 있는 흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된
날부터 1주 이내에 항소기록을 보내야 하고(민소 400조 2항), 제1심 재판장이 판결정본의 송달 전에 제출된 항소장에 대하여 보정명령을 내린
경우의 항소기록 송부기간은 판결정본의 송달 전에 그 흠이 보정된 때에는 판결정본이 송달된 날부터 2주, 판결정본의 송달 이후에 그 흠이 보정된
때에는 보정된 날부터 1주로 한다(민소규 127조 2항).
1개의 사건에 다수의 항소권자가 있고, 각각의 항소장 제출일 또는 항소제기기간 만료일이 다른
경우의 기록송부기간은 다음의 구별에 의한다(상소기록예규 6조).
① 항소의 이익이 있는 당사자 수인이 적법하게 항소를 제기한 경우에는 최후의 항소장이 제출된
날부터 2주 이내에 기록을 항소법원으로 송부하여야 한다. 이 경우에 당사자 본인 및 그를 위하여 항소를 제기할 수 있는 사람이 따로따로 항소를
제기한 경우에는 먼저 항소장이 제출된 날부터 위 기간을 기산한다.
② 항소의 이익이 있는 당사자 중 일부가 항소를 제기하고 일부는 항소를 제기하지 아니한
경우에는, 최후의 항소장이 제출된 날과 항소를 제기하지 아니한 자에 대한 최후의 항소제기기간이 만료되는 날
중 뒤에 도래하는 날부터 2주 내에 기록을 항소법원으로 송부하여야 한다.
③ 항소장에 대한 보정명령이 있는 경우에, 민사소송규칙 127조의 규정에 의한 기록송부기간의
계산은 위 ①, ②의 기준에 준한다.
나. 송부 전 소송기록의 정리
(1) 개요
사건이 제1심의 심리를 거쳐 항소심에 계속되기에 이르면 소송기록을 조성하고 있는 서류의 양이
많아져 그 기록이 두꺼워지는 것이 보통이고, 두꺼운 기록 중의 개개의 서류에는 오기 등의 과오나 누락·유탈 등의 흠이 있는 경우가 적지 않다.
소송기록에 나타나 있는 모든 자료는 그대로 항소심에서 소송자료·증거자료로서 판결의 기초가 되는 것이므로 소송기록을 깨끗하게 정리·작성하는 것은
법원사무관등의 중요한 임무 중의 하나이다. 또 항소심에 기록을 늦게 보내면 소송절차가 지연되므로, 법원사무관등은 빈틈 없는 주의와 노력을 다하여
깨끗하게 잘 정리된 항소기록을 신속하게 항소법원에 보내야 할 것이다.
(2) 송달료에 관한 사무처리
사건의 제1심이 종결된 때에는 그 확정여부와 관계없이 사건담임자는 지체없이 당해 사건에 대하여
전산으로 종결등록하여야 한다(송달료규칙 9조 1항, 송달료예규 41조 1항). 사건종결등록 사실을 확인한 관리은행은 송달료잔액 환급절차를
취하여야 한다(송달료규칙 9조 2항·3항, 송달료예규 41조 2항·3항). 송달료입출명세서는 사건기록에 편철하지 아니한다. 보다 자세한
사무처리방식은 제5장(접수사무) 92쪽 이하 참조. 당초 송달료를 납부한 원고가 항소를 한 경우에도 일단 위 절차에 따라 송달료 잔액을 환급하고
나서 새로이 항소심용 송달료를 납부하게 하는 점 주의를 요한다.
제1심 법원의 사건담임자는 항소인이 제출한 송달료납부서 1통을 사건기록과 함께 항소심 법원에
송부하여야 한다(송딜료규칙 8조 1항·2항). 이 송부를 우편에 의하여 하는 때에는, 사건담임자는 전산으로 우편송달부 3통을 출력한 다음
송달물과 그 우편송달부 3통을 당해 사건과의 송달사무취급자에게 회부하고, 송달사무취급자는 그 송달물과 우편송달부 3통을 우체국에 제출하며,
우체국은 그 우편송달부 3통에 각 요금후납 우편발송확인을 하여 우체국·관리은행·당해 과에서 각 1통씩 보관하도록 하는 등 기본적으로는 보통의
송달실시와 같게 처리하나(송달료규칙 4조), 상소기록 송부용 우편송달부의 사건번호란에는 송달료 수납은행의 은행구좌번호를 적어야 한다(송달료규칙
8조 3항).
(3) 기타 예납비용 잔액의 처리
증거조사비용 등과 같은 예납금 중 사용하지 않은 잔액이 있을 경우에는 항소기록 송부 전에 그
환급 등의 처리를 마쳐야 하는데, 그 절차에 관하여는 제12장(소송비용) 400쪽 이하 참조.
(4) 송부되어 온 문서의 반환
문서송부촉탁(민소 352조)에 의하여 송부받은 문서는 그것이 원본인 경우 사용이 끝난 후 즉시
반환하여야 한다. 만약, 항소가 제기된 시점까지 반환되지 않고 있으면 그 즉시 반환하여야 하며 항소심에 송부할 것은 아니다. 반환절차의 상세는
제25장(서증) 162쪽 이하 참조.
(5) 부족인지의 추가 첩부
인지의 첩부를 요하는 신청서 등에 인지가 제대로 붙어 있는지를 확인하여 미첩 또는 부족액을
발견하면 보정권고(전산양식
A1130
)를 하여야 한다.
(6) 녹음테이프·속기록에 관한 조서 작성
녹음테이프·속기록으로 조서의 기재를 대신한 경우에는 항소가
제기되면 이를 정리하여 조서로 작성하여 기록에 편철하여야 한다(민소 159조, 민소규 36조
1항).
항소가 제기된 때에는, 그 증인의 신문절차 등에 관여한 바 없는 항소심 재판부로서는
녹음테이프나 속기록만으로는 증인의 태도 등을 알 수 없어서 증언의 뜻을 명확하게 이해하기 어려운 경우가 많고, 그 내용도 중언부언되는 경우가
많아서 항소심 재판부가 일일이 읽고 정리하는 것이 곤란한 경우가 생길 수 있으므로, 이러한 점을 고려하여 항소가 제기되면 제1심 재판부에서
녹음테이프 등의 요지를 정리하여 조서를 작성하도록 한 것이다.
(7) 조서·재판서의 서명(기명)날인 확인
참여사무관의 기명날인이 없는 변론조서는 무효라고 해석되고, 판결서에는 변론종결 당시 관여하였던
법관이 서명날인하여야 하므로 판결선고에만 관여한 법관이 서명날인하면 위법이다. 따라서 개개의 조서·판결서에 관하여는 그 작성과정에 있어서도
신중을 기하여야 할 뿐 아니라, 소송기록 송부에 앞서 다시 한번 세심한 검토를 거쳐야 한다. 그 이외에도 누락된 간인·정정인·인인(認印)이
있는지 여부를 확인하여 빠진 것이 있으면 고쳐 놓아야 한다.
(8) 목록의 작성, 장수의 표시
항소심에 송부할 기록의 정리가 끝나면 매장 하단 중앙에 장수를 표시한 후, 재판사무시스템에서
기록목록(전산양식
A2227
)을 출력하여 기록표지 다음에 철한다. 장수의 표시는 기록 중 서증목록의 첫장부터 시작하여 일련번호로
표시한다. 기록목록과 증거목록에는 장수를 매길 필요가 없다. 판결서는 장수계산에는 포함되나 현실적인 표시는 하지 아니한다. 기록이 분책된
경우에도 연속하여 번호를 붙이고, 항소심 기록도 제1심 기록과 일체를 이루는 것이므로 연속하여 장수를 표시한다. 목록을 작성하는 것은 색인의
편의도 있지만, 후일 기록일부의 분실 등의 사고가 있을 경우 제1심 기록에 있던 문서의 내용·
존재를 추정할 수 있는 역할도 한다.
(9) 분리 심리되어 일부 항소된 경우의 처리
사건이 분리 심리되어 일부에 대하여 항소되고, 나머지는 제1심에 계속중인 경우에는 원래의
소송기록(이하 '원기록'이라 한다)을 항소법원으로 송부하고 제1심에 계속중인 사건은 원기록의 등본을 만들어 재판하여야 한다. 다만, 항소된
사건에 관련되는 부분이 소송기록 중 극히 일부분에 불과한 때에는 원기록으로 제1심에 계속중인 사건을 재판하고, 그 등본을 항소법원으로 송부한다.
기록등본의 작성요령에 관하여는 제6장 제2절(사건기록의 편성) 171쪽 이하 참조.
(10) 항소의 추후보완신청이 있는 경우의 처리
민사소송법 173조에 의한 항소의 추후보완신청이 제기된 경우에도 일반 항소의 경우와 같이
판결서의 원본을 추후보완항소의 기록에 편철하여 송부하여야 하며, 판결서 원본이 보존담당부서에 넘겨져 이미 제본된 경우에는 이를 원본철에서 분리해
내서 편철하되 원본철의 목록 중 해당란에 '20 . . . 추후보완 항소로 인하여 항소기록에 편철'이라고 부기해 두어야 한다(재민
85-4).
(11) 항소취하서가 제1심 법원에 제출된 경우의 처리
제1심 법원이 항소기록을 항소법원으로 송부하기 전에 항소취하서를 접수한 때에는 재판사무시스템에
항소취하의 취지와 그 일시를 입력하고, 이를 접수한 날에 항소가 취하된 것으로 하여 사건을 완결 처리한다.
항소기록을 항소법원으로 송부한 후에는 제1심 법원은 항소취하서를 접수하지 아니하되, 우편 또는
착오로 접수된 항소취하서는 문건으로 전산입력한 후, 제1심 법원에 잘못 제출된 항소취하서라는 취지와 항소기록 송부일자를 기재한 부전지를 붙여
일반 행정문서의 송부 절차에 따라 이를 항소법원으로 송부한다.
다. 기록송부절차
제6장 제3절(사건기록의 관리) 192쪽 이하 참조.
우편으로 송부할 경우의 비용지출절차에 관하여는 앞에서 설명하였다.
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