제7절 기일지정신청
1. 총설
기일지정은 원칙적으로 법원의 직권에 속하는 것이므로 소송절차 진행 중에 당사자가 하는
기일지정신청은 원칙으로 법원의 직권발동을 촉구하는 정도의 의미밖에 없고 법원이 이에 대하여 반드시 대답을 할 필요가 없다는 점은 이미
설명하였다. 그러나 이러한 의미가 아닌 것으로 당사자에게 기일지정신청권이 인정되는 경우가 있는바, 여기에는 ① 2회 불출석 후 1개월 내에 하는
기일지정신청(민소 268조 2항), ② 소의 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하거나 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청(민소규 67조,
68조)이 있다.
전자의 경우에는 이에 기해 새로 절차를 진행하면 될 것이다. 후자의 경우, 즉 소송이
확정판결에 의하지 아니하고 소나 상소의 취하 또는 취하간주에 의하여 종료된 것으로 처리된 후에 당사자가 그 소송종료의 효
력을 다투면서 기일지정신청을 하는 경우(민소 268조 3항, 민소규 67조 1항)에는 재판장
단독으로 신청기각명령 등의 재판을 하는 것이 아니라 법원이 반드시 변론을 열어 소송이 유효하게 종료되었는지 여부를 심리하여야 하므로(민소규
67조 2항, 68조) 결국 당사자에게 기일지정의 신청권이 있다고 보아야 하며, 이 점에서 앞서 본 통상의 기일지정신청과 큰 차이가 있다.
취하(민소규 67조) 또는 소취하 간주(민소규 68조)의 효력을 다투는 경우, 그 취하 또는
취하간주가 부존재하거나 무효임을 주장하는 자가 이를 입증하여야 한다(민소규 67조 1항). 취하서가 위조되었다거나 또는 의사에 반하여 제출된
경우가 이에 해당할 것이다.
한편 청구의 포기·인낙 또는 화해의 효력을 다투며 기일지정신청을 하는 경우가 있는데, 판례의
주류적 입장은 청구의 포기·인낙 특히 재판상 화해의 법적 성질에 관하여 소송행위설을 취하고 있어 설사 이들에 흠이 있다 하여도 그것이 재심사유에
해당할 때에 한하여 준재심의 방법에 의해서만 다툴 수 있음을 원칙으로 하고 있으므로, 이와 같은 기일지정신청은 신청 자체로서 부적법하여 각하를
면할 수 없다(대법원 1990. 3. 17.자 90그3 결정). 설령 그 화해조서의 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 화해에 흠이
있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의히여 구제받을 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결).
다만, 예외적으로 판결의 당연무효 사유와 같은 중대한 흠이 있는 경우에는 준재심의 소에 의하지
않고도 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다135 판결). 따라서 당사자 일방이 화해조서의 당연무효 사유를
주장하며 기일지정신청을 한 때에는 법원으로서는 그 무효 사유의 존재 여부를 가리기 위하여 기일을 지정하여 심리를 한 다음 무효사유가 존재한다고
인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67703 판결). 이러한 이치는
재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지이며, 비록 당사자 일방이
조정조서에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '이의신청서'라고 하더라도, 그 서면에 기재된 불복사유가 조정 자체가 성립된 바 없는데도 마치
조정이 성립된 것처럼 조정조서가 작성되어 있어 조정조서가 무효라는 취지라면, 그 서면은 조정조서의 당연무효 사유를 주장하며 한 기일지정신청으로
보아 처리함이 상당하다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결).
2. 신청과 접수사무
민사소송규칙 67조, 68조의 규정에 의한 기일지정신청은 서면 또는 말로 할 수 있으나(민소
161조) 실무에서는 대부분 서면으로 하고 있다. 이 신청에는 500원의 인지를 붙여야 한다(인지법 10조 본문, 인지액·편철방법예규).
위 기일지정신청이 있는 사건에는 따로 사건번호를 붙이지 아니하고 재판사무시스템 종국입력란의
종국사유(소취하 등)를 삭제하고 그 이후의 재판경과 등을 계속하여 전산입력하며, 기록표지 우측상부의 여백에 붉은 글씨로 '기일지정사건'이라고
표시하여야 한다(재판사무규칙 21조 참조). 사건에 관하여 최초에 붙인 번호와 사건명은 그 사건이 종국에 이르기까지 이를 사용하여야
하므로(재판사무규칙 19조 3항 본문) 기일지정신청 사건에는 새로운 번호를 붙이지 아니하는 것이다. 그리고 기일지정신청서는 문건으로 전산입력하고
기록에 가철한다(인지액·편철방법예규).
3. 재판
소 또는 항소의 취하, 취하 간주가 있고 당사자가 그 효력을 다투기 위하여 기일지정신청을 한
경우에는, 법원은 반드시 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다(민소규 67조 2항, 68조). 그러나 이에 관한 법원의 심판은 소송이
과연 소 취하 등에 의해 유효하게 종료되었는지
여부를 심리 판단하는 것이지 기일지정신청 그 자체에 대해 어떤 판단을 내리는 것은 아니다.
따라서 그 신청이 이유 없으면 결정으로 신청을 각하할 것이 아니라, 판결로써 소송이 종료되었음을 선언하여야 한다(민소규 67조 3항). 신청이
이유 있을 때에는 소 취하 또는 소취하 간주의 효력을 부정하는 것이 되므로, 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 이에
관하여 중간판결로 그 취지를 선언하거나, 중간판결 없이 종국판결을 한 때에는 그 이유 중에서 반드시 소 취하의 부존재 또는 무효의 판단을
표시하여야 한다(민소규 67조 3항, 68조).
[판결 주문 기재례]
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이 사건은 2004. 11. 1. 소 취하로 종료되었다.
이 사건 소송은 2004. 11. 15. 소 취하간주로 종료되었다.
이 사건에 관한 원고의 2004. 10. 30. 소 취하는 무효이다.
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4.
종국판결 선고 후의
소취하에 관한 기일지정신청의 처리
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5.
상소취하서를
원심법원에서 접수처리한 경우의 기일지정신청
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