반소

제3절 반소

1. 총설

'반소'라 함은 소송계속 중에 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고를

상대로 제기하는 소를 말한다(민소 269조).

가. 피고의 제기

반소는 피고가 제기하는 소송중의 소로서, 이에 의하여 청구의 추가적 병합의 형태가 이루어진다.

본소의 능동적 주체와 수동적 주체가 반소에서는 역으로 바뀌므로, 본소원고는 반소피고로, 본소피고는 반소원고로 불린다. 관련성 있는 분쟁을 동일

소송절차를 이용하여 한꺼번에 해결하는 것이 별소에 의한 심판보다도 소송경제에 적합하고 또 재판의 모순·저촉도 피할 수 있게 되기 때문에 인정되고

있다.

반소는 본소의 수동적 당사자인 피고가 제기하는 것이므로, 독립당사자참가나 승계참가의 경우에

참가인과의 관계에서 피고의 지위에 서는 종전의 원고·피고도 참가인을 상대로 반소를 제기할 수 있다(대법원 1969. 5. 13. 선고

68다656 판결). 그러나 본소의 당사자가 아닌 자 사이, 예를 들면 보조참가인을 상대로 하거나 보조참가인이 제기하는 반소는 부적법하다.

나. 독립의 소

반소는 항변 등의 방어방법이 아니라 피고가 자기의 신청에 대하여 판결을 구하는 독립한

소이므로, 본소 청구기각 신청 이상의 적극적 내용이 포함되어야 한다. 따라서 예컨대, 동일 채권에 대한 존재확인의 본소에 대하여 부존재확인을

구하는 반소라든가, 이행의 소에 대하여 채무부존재확인을 구하는 반소는 모두 그 청구의 내용이 실질적으로는 본소청구 기각을 구하는 것과 다를 바

없으므로 확인의 이익이 없어 허용되지 않는다. 그러나 원고의 소유권확인의 본소청구에 대한 피고의 소유권확인의 반소청구나, 원고의 채무부존재확인의

본소청구에 대한 피고의 채무이행의 반소청구는 모두 본소청구 기각 이상의 적극적 내용이 포함된 반소로서 허용된다. 나아가, 원고가 피고에 대하여

교통사고로 인한 손해배상채

무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 먼저 본소로 그 부존재확인을 청구한 뒤에 피고가 그 후에

그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기한 경우에는, 일단 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여

본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 소송요건에 흠이 생김으로써 다시 부적법하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 1999. 6. 8. 선고

99다17401 판결).

임대인이 본소로 차임지급을 청구하는 경우, 민법 628조에 의한 임차인의 차임감액청구권은

사법상의 형성권이지 법원에 대한 형성판결을 구할 권리가 아니므로, 임차인은 이를 독립한 방어방법으로만 주장하면 되지 독립한 반소로써 제기할 수

없다(대법원 1968. 11. 19. 선고 68다1882 판결).

반소는 방어방법이 아니라 소의 변경과 같이 본안신청을 이루는 것으로서 종국판결의 주문과

청구취지에서 그 내용이 밝혀져야 하므로, 공격방어방법에 관한 민사소송법 147조, 149조, 285조의 실권제재 규정이 적용되지 아니하여 단순히

시기에 늦게 제출하였다는 이유로는 각하할 수는 없다. 다만, 소의 변경과 마찬가지로 반소의 제기도 소송절차를 현저하게 지연시키지 아니할 것을 그

요건으로 한다.

다.

예비적 반소

127

2.

반소의 요건

128

3. 사무처리

가. 반소의 제기와 접수

반소는 본소에 관한 규정을 따른다(민소 270조)는 명문이 있을 뿐 아니라 성질상으로도 반소는

독립된 소의 일종이므로 그 제기의 절차는 제15장에 설명한 바가 타당하게 된다. 따라서 반드시 서면(반소장)에 의하

여야 하며(소액사건에서는 구술제소 등 예외가 허용됨) 소장의 필수적 기재사항이 명시되어야

한다. 당사자의 호칭은 '반소원고, 반소피고'로 관례화되어 있고, 본소에서의 원고·피고의 표시 뒤 괄호 안에 그 지위를 덧붙여 '원고(반소피고)

/ 피고(반소원고)'의 식으로 표시한다.

반소장에도 소장과 동일한 기준에 의한 인지를 붙여야 한다(인지법 4조 1항). 예외적으로

본소와 반소의 목적이 동일한 소송물인 때에는 인지를 붙일 필요가 없다(2항). 여기서 '목적이 동일한 소송물'이라 함은 강학상 의미의

소송물(청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의 권리 또는 법률관계)이 같은 경우(예 : 채무부존재확인의 본소와 채무이행청구의 반소)뿐만 아니라

계쟁물건이 같은 경우(예 : 동일 건물에 대한 인도의 본소와 임차권확인의 반소)까지 포함하는 넓은 의미라고 설명된다. 다만, 일부청구의 본소에

대하여 전부에 관한 반소가 제기된 경우와 같이 양소의 목적이 일부만 중첩되는 때에는 그 나머지 부분에 대해서는 반소장에 인지를 붙여야

한다(차액주의).

반소장이 접수되면 별도의 사건번호를 부여함과 동시에 통상의 소의 예에 준하여 사건명까지도

붙여서 민사사건으로 전산입력하고 기록에 합철하며(인지액·편철방법예규) 기록표지에도 기재하여야 한다. 종전에는 사건명을 붙이지 않는 것이

통례였으나, 통상의 소와 달리 취급할 이유가 없고 판결에 사건명이 기재되어야 하므로 접수 단계에서부터 사건명을 붙여주는 것이 옳다. 만약

반소장에 반소의 명칭이 기재되지 않은 경우에는 청구취지와 청구원인 등을 참작하여 적절히 사건명을 만들어야 하며, 그것이 어려울 때에는 재판부에

문의하여 지시를 받아야 한다.

기록의 표지 중 사건번호란에는 반소의 사건번호를 병기하고 괄호 안에 본소 및 반소의 표시를

부기하여야 하고, 사건명란에도 반소의 사건명을 병기하여야 하며[예 : 2004가합90(본소) 토지인도 / 2004가합100(반소) 소유권확인],

당사자의 지위 표시에 있어서도 '원고(반소피고) / 피고(반소원고)'와 같이 그 호칭을 부기하여야 한다. 다만, 각종 조서의 첫머리에

사건의 표시(민소 153조 1호)를 하는 경우에 사무의 편의상 반소사건은 사건번호만을

표시하여도 무방하다. 그리고 반소와 관련하여 제출되는 서류는 본소의 기록에 가철한다.

반소장에 대하여는 소장에 준하여 심사를 하고 상대방(원고)에게 반소장 부본을 송달하여야

한다(민소 255조 1항, 민소규 64조 2항).

소송대리인의 반소 제기에는 특별수권이 필요하므로 특별수권의 유무를 조사할 필요가 있다. 다만,

변호사인 소송대리인에 대한 위임장 양식에는 위의 특별수권 문구가 인쇄되어 있으므로 별 문제가 없으나 비변호사 소송대리인의 반소장 접수에 있어서는

주의를 요한다.

나.

반소제기로 인한 사물관할의 변동과

이송

133

다. 심리

(1) 반소사건의 심리에 있어서는 먼저 반소요건과 일반 소송요건의 존부를 심리하고 위 각

요건이 구비되었다고 인정되면 본안의 심리를 진행한다. 일반 소송요건을 갖추지 못한 반소는 물론 이를 각하하여야 하나, 일반 소송요건은 갖추었지만

반소의 요건만을 갖추지 못한 경우(예 : 상호 관련성의 흠, 청구의 병합요건의 흠, 항소심에서의 반소에 대한 원고

의 부동의 등) 어떻게 처리할 것인가가 문제된다.

반소의 요건 중 본소와의 상호 관련성은 사익적 요청에 기한 것으로서 이의권의 대상이 될

뿐이나, 그 밖에 본소의 사실심 계속과 변론종결 전일 것, 본소와 동종의 절차에 의할 것, 다른 법원의 전속관할에 속하지 아니할 것 등과 함께

소송절차를 현저히 지연시키지 아니할 것이라는 요건은 모두 공익적 요청에 기한 것이므로, 이에 위반한 반소는 부적법 각하하여야 한다는 견해와,

독립된 소로서의 요건을 갖추고 있을 때에는 본소와 분리하여 심판하여야 한다는 견해가 나뉘어 있다. 판례는 각하설에 따른 원심의 조치가 위법하지

않다고 판시한 바 있으며(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1886 판결, 1965. 12. 7. 선고 65다2034 판결), 법률심인

상고심에서는 반소를 제기할 수 없다는 이유로 상고심에서 제기한 반소를 각하한 사례도 있다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다70010

판결).

(2) 반소가 적법하면 병합심리를 하여 1개의 전부판결로써 판결하는 것이 원칙이다. 다만,

병합심리로 인하여 오히려 소송이 번잡하게 되거나 지연이 초래된다고 인정될 때에는 분리심리를 하여 따로 본소와 반소에 대하여 각각 일부판결을 할

수도 있다(민소 200조 2항).

일부판결을 하기 위하여 반소에 관한 변론을 분리한 경우에는 기록까지 분리하여 별책으로

조제하여야 할 것이다. 그 구체적 방법에 관하여는 앞의 본장 제2절 3의 나항에서 중간확인의 소의 분리에 관한 설명 참조.

본소와 반소를 분리하여 판결한 때에는 일부판결이 되지만, 동시에 1개의 판결을 한 때에는

1개의 전부판결이다. 따라서 어느 일방에 대한 상소는 상소불가분의 원칙에 따라 그 전부에 대하여 확정차단과 이심의 효력이 생긴다. 비록 1개의

전부판결을 하더라도 본소와 반소에 대하여 각각 판결주문을 내야 하되, 다만 소송비용의 재판은 특별한 사정이 없는 한 본소로 인한 비용과 반소로

인한 비용을 구분하지 아니하고 총비용에 관한 부담을 정하는 것이 통례이다. 그러나 본소와 반소를 모두 기각하는 경우에는 본소비용과 반소비용을

구분하여 부담을 정한다.

라.

반소의 취하

135

마. 본소가 취하된 후의 반소

본소가 취하되었더라도 반소의 소송계속에는 영향이 없으므로(대법원 1970. 9. 22. 선고

69다446 판결) 반소만에 대하여 심판하여야 한다. 이 경우에는 기록을 분책할 필요 없이 종전 기록을 그대로 유지 이용하되, 본소 취하 이후의

조서 작성이나 판결서 작성에 있어서 당사자의 호칭은 원고·피고의 표시를 없애고 반소원고·반소피고로 통일함은 물론이고, 기재 순서도

반소원고·반소피고의 순으로 바꿔야 한다. 본소가 취하되어 반소가 독립한 소로 되었다는 이유로 반소원고를 원고로, 반소피고를 피고로 약칭하게

된다면 종전의 본소에 관한 원고, 피고와 혼동될 염려가 있으므로 피하여야 한다.

다만, 본소의 인용이나 기각을 조건으로 하는 예비적 반소의 경우에는 본소가 취하되면 반소도

조건의 불성취로 인하여 소멸한다고 볼 것이다.

바. 항소가 취하 또는 각하된 경우

먼저 항소심에서 적법하게 반소가 제기된 후 항소가 취하됨으로써 본소가 확정되어 종료된 경우,

반소를 어떻게 처리할 것인가가 문제된다. 이에 대하여는 다음 세 가지 견해가 있을 수 있다.

① 본소에 대한 항소심 심판을 전제로 제1심을 생략한 채 제기된 반소

는 그에 대한 심리와 판결을 할 필요 없이 본소의 소송계속 소멸과 함께 당연히 소멸한다는 견해

② 반소는 독립된 소이므로 이에 대한 상대방의 심급의 이익을 보장하기 위하여 제1심 법원으로 이송하여 심리하도록 하여야 한다는 견해, 그리고 ③

항소심에서는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 한하여 반소를 제기할 수 있고(민소 412조

1항), 일단 적법하게 제기된 반소는 독립된 소로서의 실질을 가지고 있어 그 소송계속에는 영향이 없으므로, 제1심 법원으로 이송할 필요 없이

반소만에 대하여 항소심에서 계속 심판하여야 한다는 견해가 그것이다.

다음으로, 항소가 부적법 각하되면 본소의 항소심 소송계속 자체가 부적법하게 되므로, 본소의

적법한 항소심 소송계속을 전제로 제1심을 생략한 채 제기된 반소도 당연히 소멸하며, 이 경우에는 반소에 대하여 판결을 할 필요 없이 소송절차가

종료된다고 보아야 할 것이다.

http://