2. 준비서면
가. 준비서면의 의의
'준비서면'이란 당사자가 변론에서 진술하고자 하는 사항을 기일전에 미리 적어 법원에 제출하는
서면을 말한다.
민사소송법은 변론은 집중되어야 한다고 하면서, 이를 위하여 당사자는 변론을 서면으로 준비하는
것을 원칙으로 하고 있다(민소 272조 1항 참조). 특히 2002년 개정 민사소송법은 원칙적으로 심리의 첫 단계로서 서면공방에 의한
변론준비절차를 거치도록 하였으므로, 준비서면의 역할과 기능이 더욱 커졌다고 할 수 있다.
준비서면 제도의 채용은 언뜻 서면심리주의를 취하는 것처럼 보이나, 준비서면에 적은 사항은
변론(준비)기일에서 실제로 진술되거나 진술간주(민소 148조)되어야 비로소 소송자료가 되는 것이 원칙이므로 구술주의
에 반하는 것은 아니다. 당사자는 제출한 준비서면을 진술하지 않고 철회할 수 있다.
준비서면인지 여부는 그 내용에 의하여 정해지는 것이고, 서면의 표제에 따르는 것은 아니다.
소장에는 준비서면에 관한 규정이 준용되므로(민소 249조 2항) 임의적 기재사항으로 공격방법을 적을 수도 있고, 이 경우에는 그 한도 내에서
준비서면의 성격도 갖게 되며, 이는 상소장도 마찬가지이다(민소 249조 2항, 398조).
한편, 소변경신청서(민소 262조), 중간확인의 소에 관한 서면(민소 264조), 반소장(민소
269조) 등은 어느 것이나 소송중의 소의 제기에 관한 것이며 소장에 준하는 것으로서 준비서면은 아니다. 상소장, 부대상소장은 물론 상고이유서도
그 제출이 강제되어 있는 것이므로 준비서면은 아니다.
준비서면에는 통상의 준비서면 외에 답변서와 요약준비서면이 있다.
답변서에 관하여는 본장 제2절 434쪽 이하 참조.
나.
요약준비서면
458
다. 기재사항 및 작성방법 459
준비서면의 기재사항 및 작성방법
라. 준비서면의 제출 및 송달
(1) 부본의 제출
준비서면의 교환은 원칙적으로 법원을 통하여 이루어지므로(민소 273조 후단), 당사자는
상대방에게 송달하는 데 필요한 수의 부본을 원본과 함께 법원에 제출히여야 한다(민소규 48조 1항). 상대방이 여러 명 있더라도 공동으로 한
사람의 소송대리인이 선임되어 있는 때에는 그 소송대리인에게 송달할 부본 1통이면 되고, 한 사람의 상대방에게 소송대리인이 여러 명 있는 때에도
각자가 상대방을 대리하므로(민소 93조) 1통의 부본으로 충분하다.
현재는 대부분 전자파일로 문서를 작성하고 있고 법원으로서도 준비서
면의 전자파일이 필요한 경우도 있으므로, 법원이 필요하다고 인정하는 때에는 준비서면 등의
소송서류를 제출한 사람에게 그 문서의 전자파일을 전자우편이나 그 밖에 적당한 방법으로 법원에 보내도록 요청할 수 있도록 하고 있다(민소규 48조
2항). 준비서면 원본의 제출에 갈음하여 전자파일의 제출을 명하는 취지는 아니고, 그 원본과는 별도로 전자파일을 제출받아 이를 활용하고자 하는
취지이다. 준비서면을 제출한 사람이 이 요청에 불응하더라도 제재를 가할 수는 없다.
(2) 제출시기
준비서면은 원칙적으로 제소 이후 변론종결시까지 어느 때나 제출할 수 있으나, 2002년 개정
민사소송법에서는 모든 사건에서 원칙적으로 변론준비절차를 시행하게 되었으므로, 이를 효율적으로 진행하기 위하여 필요하다면 재판장등이 적극적으로 그
제출기간을 미리 정할 수도 있고(민소 147조), 소송에 관하여 변론준비기일이 열린 때에는 준비서면은 변론준비기일이 종결되기 전까지 제출하여야
한다(민소 285조 1항). 이를 위반한 경우의 실권효에 관하여는 본장 제6절 508쪽 이하 참조.
준비서면의 제출기간을 준수하지 아니한 경우에 재판장등은 준비서면에 기재된 공격방어방법을
적시제출주의 위반을 이유로 각하하거나(민소 149조), 준비서면을 늦게 제출하여 소송이 지연된 때에는 승소의 경우에도 이로 인한 비용을
부담시키거나(민소 100조), 당사자의 법정대리인이나 소송대리인의 고의 또는 중과실로 인하여 무익한 비용을 지급하게 한 때에는 그에 대하여
비용의 상환을 명하는 등(민소 107조)의 조치를 적절히 활용하는 것이 바람직하다.
한편, 준비서면은 예고적 기능을 다하기 위한 것인 만큼 그 기재사항에 대하여 상대방이 준비하는
데 필요한 기간을 두고 제출하여야 한다(민소 273조 전단). '준비하는 데 필요한 기간'이라 함은 상대방에게 송달할 시간과 상대방이 이에 대한
응답을 준비함에 필요할 시간을 포함하는 것으로서 그 기간의 장단은 당사자가 준비서면에 적은 사항과 관련하여 구체
적으로 결정될 문제이다. 준비서면에 적혀 있는 사항이 전혀 새로운 공격방어방법인가, 단지
종래의 변론을 보충함에 그치는 것인가에 따라 소요되는 시간이 달라질 것이기 때문이다. 순수한 법률의 해석·적용에 관한 의견진술은 법원의
직권사항에 관한 것이므로 원칙적으로는 그에 대한 상대방의 준비기간은 필요 없다 할 것이다.
(3) 준비서면의 송달
법원은 준비서면의 부본을 상대방에게 송달하여야 한다(민소 273조 후단). 준비서면이 접수되면
바로 송달함이 원칙이고, 송달의 방식은 물론 민사소송법 174조 이하의 규정에 의한다. 전화·팩스 또는 전자우편을 이용한 송달(민소규 46조),
변호사에 의한 사적 송달(민소규 47조) 및 법원 안에 있는 송달함을 이용한 송달(민소 188조) 등도 가능하다. 자세한 내용은 제19장(송달)
273쪽 이하 참조.
(4) 준비서면의 '부진술'
당사자가 준비서면 등을 제출한 후 변론(준비)기일에서 이를 진술하지 아니하는 경우에는 그 제출
당사자로 하여금 당해 준비서면 등에 '부진술'이란 취지를 적고 날인하도록 하거나, 재판장이 그 취지를 적고 날인하는 것이 재판부의 변경이나
상소심에서의 기록 검토시 혼란을 방지할 수 있다(재일 94-1 Ⅲ. 1. 바).
마. 제출·부제출의 효과
(1) 개요
민사소송법은 준비서면에 의한 변론준비를 권장하기 위해 준비서면을 제출하지 아니하거나 주장사실을
준비서면에 적지 아니한 경우에는 불이익이 돌아가도록 하는 한편 그에 의한 변론준비를 완료한 때에는 유리한 취급을 받도록 규정하고 있다.
단독사건의 변론은 서면으로 준비하지 아니할 수 있으며, 상대방이 준비하지 않고서는 진술할 수
없는 사항에 관해서는 준비서면의 제출이 요
구되지만(민소 272조 2항), 2002년 개정 민사소송법에 의하면 단독사건에 관하여도
변론준비절차회부가 가능할 뿐 아니라 다투는 사건에서는 원칙적으로 변론준비절차에 회부하도록 되어 있으므로, 서면으로 준비하지 않는 변론은
원칙적으로 생각하기 어렵다.
(2) 준비서면을 제출하지 아니한 경우
준비서면에 적지 아니한 사실은 상대방이 출석하지 아니한 때에는 변론에서 주장하지 못한다(민소
276조 본문). 상대방이 출석하지 아니한 변론(준비)기일에서 당사자가 준비서면에 적지 아니한 새로운 사실을 주장할 수 있게 한다면 상대방은
전혀 예상하지 아니한 소송자료에 기하여 판결을 받게 되어 불합리할 뿐 아니라 출석한 당사자의 사실상의 주장에 대하여 반대진술의 기회가 부여되지
아니한 채 이를 자백한 것으로 간주되어(민소 150조 3항, 자백간주) 공격방어의 기회를 평등하게 부여하여야 한다는 쌍방심리주의의 원칙에도
어긋나기 때문이다. 피고가 출석하지 아니한 기일에 원고의 청구원인에 관한 주장을 변경, 석명시키고 심리종결하는 것도 허용되지 않는다(대법원
1964. 11. 30. 선고 64다991 판결).
상대방이 출석하지 아니하여 주장할 수 없는 것은 사실(주요사실과 간접사실을 포함함)에 관한
것에 한하며 단순한 법률상 견해의 진술, 증거조사의 결과에 관한 의견의 진술, 상대방이 충분히 예견할 수 있는 상대방의 주장사실에 관한 인부는
포함되지 아니한다. 법률상 견해의 진술은 참고자료에 불과하고, 그 나머지는 상대방으로서 능히 예상할 수 있는 사항이므로, 상대방의 절차권이
침해될 수 없기 때문이다.
증거의 신청도 사전에 서면에 의한 준비가 필요한지에 관하여, 실무는 증거신청 가운데 적어도
상대방이 예상할 수 있는 사실에 관한 증거신청 정도이면 여기의 사실에서 제외시켜 증거신청을 허용하고 있다.
상대방이 출석하지 아니한 경우에 준비서면에 적지 아니한 사실을 주장할 수 없도록 한 것은
상대방을 보호하기 위한 것이므로 상대방이 출석하지 아니한 기일에 법원이 준비서면에 적지 아니한 사실 또는 상대방
에게 송달되지 아니한 준비서면의 기재사실을 진술하게 하고 이에 대한 증거신청을 채택하였다
하더라도 상대방이 이의권을 포기하거나 바로 이의하지 아니함으로써 이의권을 상실하게 되면(민소 151조) 그 진술이나 증거신청의 위법은
치유된다(대법원 1954. 2. 27. 선고 4286민상20 판결).
준비서면에 적지 아니한 사실을 당사자가 주장하려면 속행기일의 지정을 구하여 그 때까지
준비서면을 제출하여야 한다.
그리고 준비서면에 적지 아니한 사실이라도 상대방이 출석한 경우에는 주장할 수 있다. 다만,
민사소송법 272조의 규정 취지에 비추어 미리 예고하지 아니하였기 때문에 상대방이 즉시 답변할 수 없는 때에는 기일을 속행하여 상대방에게 답변을
준비할 수 있는 기회를 부여하는 진행이 바람직하고, 그 결과 소송비용이 증가된 때에는 당사자가 승소하더라도 그 증가된 부분에 대하여는
소송비용부담의 재판을 받을 수 있다(민소 100조 참조).
(3) 준비서면을 제출한 경우
준비서면을 제출한 때에는 상대방이 변론(준비)기일에 출석하지 않더라도 그 기재사실을 주장할 수
있고 상대방은 변론의 전취지에 의하여 그 사실을 다툰다고 인정되는 경우 이외에는 이를 자백한 것으로 간주되므로(민소 150조 3항) 그에 관한
입증책임을 면하게 된다. 또한 이를 제출한 당사자가 변론(준비)기일에 출석하지 아니하여도 그 기재사항을 진술한 것으로 간주되므로(민소 148조,
286조) 불출석으로 인한 불이익을 줄일 수 있다. 그러나 불출석으로 인한 붙이익의 위험이 이로써 없어지는 것은 아니다.
준비서면은 어디까지나 변론의 예고에 그치는 것이기 때문에 이를 제출한 것만으로 소송자료가 될
수 없으며(예외 : 민소 148조) 소송자료가 되기 위해서는 변론에서 진술하여야 한다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2001므1728,
1735 판결). 따라서 당사자는 제출한 뒤에도 이를 진술하지 않고 그 기재사항을 정정할 수 있다. 이처럼 준비서면은 반드시 변론(준
비)기일에서 진술 또는 진술간주되어야만 하는 점이 증거의 신청과 다르다. 증거의 신청은
변론기일 외에서도 할 수 있다(민소 289조 2항 참조).
변론준비절차 전에 제출한 준비서면에 적은 사항은 변론준비기일에서 진술하지 아니하였더라도
변론에서 주장할 수 있다(민소 285조 3항).
피고가 본안에 관한 준비서면을 제출한 후에는 변론을 하기 전이더라도 소취하에 관하여 피고의
동의가 필요하게 된다(민소 266조 2항).
3.
준비서면의 공방
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