변론

제20장 변론

제1절 변론의 의의 및 종류

1. 변론의 개념

소가 제기되면 법원에 의한 심리가 진행되는바, 이 심리는 소에 대한 판결을 하기 위하여 그

기초가 될 소송자료를 수집하는 것으로 민사소송절차의 가장 중심적인 위치를 차지한다. 이 방법으로는 말에 의하는 것(구술심리)과 서면에 의하는

것(서면심리)으로 나눌 수 있지만, 현행법은 원칙적으로 말에 의한 변론을 통해서 심리하게 되어 있다(민소 134조).

'변론'이라 함은 기일에 수소법원의 공개법정에서 양쪽 당사자가 말로 판결의 기초가 될

소송자료, 즉 사실과 증거를 제출하는 방법으로 소송을 심리하는 절차이다. 변론이라는 말은 다음과 같이 여러 가지 의미로 쓰인다.

① 넓은 의미에서는 소송주체가 기일에서 하는 일체의 소송행위를 포함한다(민소 140조 내지

143조, 152조, 154조, 204조 1항). 이러한 의미의 변론이라 함은 신청, 진술, 증거신청 등 당사자의 소송행위뿐만 아니라,

소송지휘, 증거조사, 판결의 선고 등 기일에 있어서 재판기관이 하는 소송행위도 포함한다. 변론종결 후의 판결선고기일도 이러한 의미에서는

변론기일이다.

② 좁은 의미에서는 넓은 의미의 변론 중에서 당사자의 소송행위와 증거조사만을 가리킨다.

③ 가장 좁은 의미에서는 증거조사도 제외하고 당사자의 소송행위만을 말한다(민소 134조,

272조 1항). 당사자의 소송행위는 판결사항의 신청 및 공격방어방법의 두 가지를 주된 내용으로 하고 있다.

일반적으로는 변론이라는 말은 가장 좁은 의미로 쓰이는 경우가 많다.

그러나 이와 같이 변론이라는 말이 다의적으로 쓰이기 때문에 각 경우마다 개별적으로 그 의미를

판단하여야 한다.

2. 변론의 내용

가. 판결사항의 신청

'판결사항의 신청'이라 함은 당사자가 소 또는 상소로써 종국판결에 의한 재판을 받을 사항에

관하여 하는 신청을 말한다.

원고는 소장에 제1심에서 할 판결사항의 신청을 청구의 취지 및 청구의 원인에 의하여 적어야

하고, 변론을 열지 않는 경우를 제외하고는 다시 이 신청을 변론에서 진술하여야 한다. 피고는 원고의 판결사항의 신청에 대한 답변으로서 그

부적법함을 들어 소각하의 신청을, 또는 그 이유 없음을 들어 청구기각의 신청을 하는데, 이것들도 판결사항의 신청에 해당한다. 이러한 판결사항의

신청에 대한 판단은 원칙적으로 판결의 주문에 표시되어야 하는 점에서 이유에만 기재될 수 있는 공격방어방법과는 구별된다.

나. 공격방어방법

'공격방어방법'이라 함은 판결사항의 신청을 뒷받침하기 위하여 당사자가 제출하는 일체의

소송자료를 말한다. 이에 대한 자세한 설명은 제3절 공격방어방법에서 다룬다.

3.

변론의 종류

328

제2절

변론에 관한 여러 원칙

329

제3절

공격방어방법

341

제4절 변론에 있어서의 소송지휘

1.

소송지휘권

365

2.

석명권

367

3. 변론능력이 없는 사람에 대한 조치 등

가. 진술금지의 재판

당사자 또는 대리인(법정대리인 외에 소송대리인을 포함한다는 것이 다수설이다)이 소송관계를

분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 경우에는 법원(변론준비기일에서는 재판장등)은 그 사람의 진술을 금지하는 재판(결정)을 할 수

있다(민소 144조 1항, 286조). 이 재판을 받은 사람은 이른바 변론능력을 상실하게 되는데, 이 효력은 당해 변론(준비)기일에만 한정되는

것이 아니라 그 심급에 있어서의 이후의 변론 전부에 미친다고 해석된다.

법원이 변론능력에 흠이 있음을 간과 또는 묵과한 채 아무런 조치를 취하지 아니하고 종국재판을

한 경우에는 이를 이유로 상소나 재심에 의

하여 취소를 구할 수는 없다.

법원(또는 재판장등)이 이 재판을 한 때에는 반드시 그 단계에서 그 변론(준비)기일의 절차를

끝내고 새 기일을 지정하여야 하며, 또 필요하다고 인정하면 변호사를 선임하도록 명할 수 있다(민소 144조 2항, 286조). 당사자에게 진술을

금지하고 변호사 선임을 명할 경우 조서의 기재방식은 다음과 같다.

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

재판장

원고에 대하여 진술을 금하고 변호사를 선임할 것을 명하는 결정 고지

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

이 재판을 받은 당사자가 새 기일에 그대로 출석한 때에는 재판장은 그의 소송관여를 배척할 수

있으므로 결국 그 사람은 기일 불출석으로 인한 불이익(민소 150조, 268조, 286조)을 입게 된다.

대리인만이 출석한 경우에 그 대리인에게 이 재판을 하였을 때에는 반드시 본인에게 그 취지를

통지하여야 한다(민소 144조 3항, 286조). 통지의 방식은 따로 정해진 바 없으나 이 재판을 적은 변론(준비기일)조서의 등본을 송달하는

방식이 무난할 것이다.

나. 변론의 지휘로서의 발언의 금지

재판장은 변론에서의 지휘권을 행사하기 위하여 당사자·대리인·증인·감정인 등 관계인에 대하여

발언을 허가할 수도 있고 재판장의 명령에 따르지 아니하는 사람에 대하여는 발언을 금지할 수 있다(민소 135조 2항). 발언을 금지당한 사람이

발언을 계속하더라도 소송법상의 효력이 생기지 않는다. 이는 변론준비기일에도 준용된다(민소 286조).

발언금지의 효력은 당해 기일에만 미친다. 당사자나 대리인에 대하여 발언을 금지한 때에는 금지된

범위 내에서는 변론을 하지 않은 것과 동일한 취급을 받게 되어 결국 기일 불출석의 효과가 생긴다(민소 150조, 268조, 286조). 일부

변론을 한 후 발언금지를 당한 때에는 그 범위 내에서만 그 효과가 생긴다.

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

재판장

원고에 대하여 발언을 금지

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

다. 변호사 선임명령 불응시의 소 또는 상소 각하

변론무능력자가 진술금지명령을 받고 아울러 변호사 선임명령을 받은 후에 새로 정한

변론(준비)기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는, 그 변론무능력자가 원고(제1심의 경우) 또는 상소인(제2심과 제3심의 경우)인 경우에는

법원이 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다(민소 144조 4항). 사실상 변호사선임을 강제한 것과 마찬가지라고 할 수 있다. 이 각하결정에

대하여는 즉시항고를 할 수 있다(5항). 변론준비기일에 재판장등이 변호사선임명령을 한 경우에도 이러한 각하는 당해 심급의 소송사건을 완결짓는

것으로서 법원만이 할 수 있다고 해석함이 상당하다.

민사소송법 144조의 취지에 의하면 당사자본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을

명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임 여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록

하고 있다고 보이므로 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하할 수는 없고, 또한 선정당사자에게 변론을 금함과

아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 같은 조 3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나

다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다고 봄이

상당하다(대법원 2000. 10. 18.자 2000마2999 결정).

법원으로부터 변호사 선임명령을 받은 당사자는 법률적으로는 물론 경제적으로도 약자임이

보통이므로, 변호사 선임명령을 받고도 자력이 없어 변호사를 선임하지 못하였다 하여 바로 소 또는 상소를 각하하는 것은 사회적 약자에게 가혹한

나머지 자칫 약자의 재판받을 권리를 침해할 우려

가 있다. 따라서 법원으로서는 형식적으로 변호사 선임명령을 하고 소 또는 상소를 각하하기에

앞서, 소송구조 제도의 활용을 적극적으로 검토할 필요가 있다고 생각된다. 2002년 개정 민사소송법이 당사자의 신청이 없는 경우에 직권으로도

소송구조결정을 할 수 있도록 하는 등(민소 128조 1항 참조) 소송구조의 대상과 범위를 확대한 점에 주목할 필요가 있다.

한편, 변호사 선임명령을 받은 사람이 피고 또는 피상소인인 경우에는 각하를 할 수 없으므로

기일 불출석으로 인한 사실상의 불이익을 입는 데 그친다.

제5절 변론의 제한·분리·병합

1. 총설

법원은 변론중에 변론의 제한·분리·병합을 명할 수 있고 또 그 명령을 취소할 수도 있다(민소

141조). 변론의 제한·분리가 복잡한 사건을 단순화하여 소송지연을 막을 수 있는 수단인 반면, 변론의 병합은 흩어져 있는 관련사건을 하나의

절차로 합쳐서 일거에 해결하기 위한 수단이다. 이 조치는 변론준비절차를 주재하는 재판장등이 할 수는 없으므로(민소 286조 참조), 필요하다면

수소법원에서 이러한 결정을 한 다음 그에 따라 변론준비절차를 진행하여야 할 것이다.

변론의 제한·분리·병합은 법원의 소송지휘권에 속하므로 당사자에게는 그 신청권이 없다. 따라서

변론기일에 신청이 있더라도 그 신청을 조서에 적을 필요가 없으며 신청이 이유 없다고 인정되는 경우에 기각의 재판을 할 필요도 없다. 그러나

경우에 따라 신청사실을 편의적 기재사항으로 적을 수는 있을 것이다. 이는 모두 법원의 재량으로서의 소송지휘권에 기한 재판이므로 당사자는 이에

대하여 불복하지 못한다.

변론기일에 변론의 제한·분리·병합의 결정이 있을 때에는 그 결정은

서면으로 작성하지 아니한 재판이므로 조서의 필수적 기재사항(민소 154조 5호)으로서 그

결정의 내용과 고지사실을 조서에 적어야 한다.

2.

변론의 제한

386

3.

변론의 분리

386

4.

변론의 병합

389

제6절

변론의 갱신

392

제7절 법정질서의 유지

1. 총설

가. 법정경찰권

법정 내의 권위를 지키고 질서를 유지하는 권력을 '법정경찰권'이라고 하는데, 이는 재판장에게

맡겨져 있다(법원조직법 58조 1항). 법정경찰권의 작용에는 방해예방, 방해배제, 제재 등 3가지로 요약되는데, 방해예방에는

방청제한·소지품검사·경찰관파견 등이, 방해배제에는 퇴정명령·재정명령·촬영제한 등이, 제재에는 감치·과태료 등이 있다.

특히 법정질서를 해치는 언동에 대하여 법원 스스로 직접 제재(감치·

과태료)를 가하는 권한은 일반적으로 법치주의의 확립과 국민의 권리보호를 사명으로 하는

사법제도의 정상적이고도 적정한 운영을 위한 필요에서 유래하는 것으로서, 사법제도에 내재하는 고유한 것이라고 설명되고 있다. 이 제도는 요컨대,

법원의 면전에서의 현행범적인 행위에 대하여 당해 법원 스스로 일정한 제재를 가하는 것이므로 헌법이나 형사소송법 상의 영장주의, 기소독점주의의

예외를 이루며, 위반행위에 대한 제재는 이 제도에 의하여 창설된 것으로서 형벌과는 성질을 달리한다.

재판장의 법정질서유지를 위한 업무처리에 관하여는 대법원규칙으로

법정등의질서유지를위한재판에관한규칙 및 법정에서의방청·촬영등에관한규칙이 제정되어 있고, 대법원예규로 '법정등의질서유지를위한재판에관한규칙시행에 관한

예규(재일 81-8, 법정질서규칙시행예규)' 및 '법정질서유지를 위한 재판장의 조치 등에 관한 예규(재일 91-5, 법정질서예규)'가 규정하고

있다.

나. 청사관리권과의 관계

각 법원의 사무국장 등은 청사관리관으로서 법원청사관리내규에 따라 법원청사 내의 질서유지,

재해방지 등에 관한 관리권한을 부여받고 있다. 즉, 청사관리관은 청사 안의 질서를 문란하게 할 우려가 있는 사람의 출입이나 물건의 반입 등을

제지할 수 있고, 청사 안의 질서를 문란하게 하는 사람에 대하여서는 퇴거를, 청사 안의 질서유지에 방해되는 물건이나 시설물에 대하여는 반출 또는

철거를 명할 수 있다(법원청사관리내규 13조). 따라서 법정에 있어서는 청사관리권과 법정질서유지권이 경합될 수 있으므로, 재판장은 법정질서에

대한 방해가 예상될 경우 청사관리관과 사전에 충분히 의견을 조정할 필요가 있다.

다. 형사처벌과의 관계

감치 또는 과태료는 일종의 질서벌이고 형벌은 아니므로, 감치 또는 과

태료의 부과 여부가 공무집행방해죄 등 형사책임의 성립에는 영향을 미치지

아니한다(일사부재리원칙에 저촉되지 않음). 그러나 경우에 따라서는 이중처벌이라는 비판을 받을 소지도 있는 만큼, 법정질서위반행위가 단순한

법정소란을 벗어나 공무집행방해에까지 이른 경우에는 법원조직법 61조 1항에 따른 제재를 취하기보다는 형사고발조치를 취함으로써 그 위반자로 하여금

형사처벌을 받도록 함이 상당하다.

2. 질서유지의 주체

가. 법정의 재판장

(1) 재판장

법정의 질서유지는 재판장이 행한다(법원조직법 58조). 재판장이라 함은 합의재판부에서는 그

재판부를 대표하는 법관, 단독재판부에서는 단독판사를 말한다.

(2) 법정 내외

(가) 장소적 범위

제재의 대상인 행위는 법정 내외에서의 행위이다. 법정에서의 질서란 재판이 행해지고 있는 법정을

의미한다. 재판이 행해지고 있는 법정에서 질서유지권이 미치는 범위는 원칙적으로 법정 내이지만, 법정 내의 재판에 영향을 미친다면 법정 밖에서의

행위(예컨대, 법정 밖 복도에서의 소란, 청사 밖에서의 확성기를 통한 소란)인 경우에도 재판장이 직접 인식(법관의 오관에 의하여 보거나 들을 수

있는 범위 내)할 수 있는 한 법정질서유지권의 대상이 된다.

(나) 시간적 범위

법정질서유지권은 재판이 행해지고 있는 법정에서 행사되는 것이기 때문에 휴정 중이거나 일시

심리를 중단한 경우에는 대상이 되지 않는다. '재판이 행해지고 있는' 것에는 개정 중인 경우뿐만 아니라 '이에 밀접한 전후의 시간'을 포함한다.

구체적인 시간적 범위에 대하여는 ① 법원직원이 법정에 열석 또는 퇴정한 때를 기준으로 한다는

견해, ② 개정선언 또는 폐정선언을 한 때를 기준으로 한다는 견해, ③ 법원직원이 심리를 위해 법정에 들어온 때부터 심리를 마치고 법정에서

퇴정한 때까지라는 견해, ④ 개정의 준비에 착수 한 때(예컨대, 방청권 발행이나 방청인을 입정시키는 것)부터 심리종결 후 잔무 정리(예컨대,

방청인을 법정에서 퇴정시키는 것)를 종료한 때까지라는 견해가 있으나, 심리의 전후에 법정에서 소란이 발생한 경우에 대처할 필요가 있으므로 ④의

견해가 타당하다.

(다) 장소적·시간적 범위를 벗어난 경우

장소적·시간적 범위를 벗어난 행위에 대하여는 재판장은 어떤 조치도 취할 수 없고 이는 순수한

사법행정권의 문제가 된다. 재판장의 퇴정명령에 따라 퇴정하여 법정에서의 심리를 방청할 수 없게 된 자는 특별한 사유가 없는 한 당해 청사 내에

잔류할 권리가 없다. 청사관리관은 이러한 자에 대하여 청사 밖으로 퇴거를 요구할 수 있으며, 이 퇴거요구에 불응하면 건조물 퇴거불응죄(형법

319조 2항)에 해당한다.

나. 법정 밖에서 직무를 행하는 법관

재판의 심리와 판결은 법정에서 행하는 것이 원칙이나, 법원장은 필요에 따라 법원 밖의 장소에서

개정하게 할 수 있고(법원조직법 56조), 재판의 심리와 판결 이외의 절차는 반드시 법정에서 행하여짐을 요하지 않는다. 이와 같이 재판절차가

법정 이외의 장소에서 행하여질 때에도 심리를 원활하게 진행하기 위해 그 장소에서의 질서를 유지할 필요가 있다.

이에 따라 법관이 법정 밖의 장소에서 직무를 행하는 경우(증인신문, 검증, 변론준비절차

등)에도 법정질서유지에 관한 재판장의 권한이 그대로 준용된다(법원조직법 63조). 법정 밖의 장소란 법원청사 내의 법정 이외의 방실(판사실,

준비절차실 등), 법원청사 외의 건물 내의 방실 및 옥외 등의 각종 장소를 말한다.

여기에서의 직무는 일반적인 직무가 아니라 재판진행에 속하는 직무를 의미한다. 따라서 판사실에

있는 기록을 당사자가 열람하다가 소란을 피워 판사의 기록검토를 방해한 경우, 영장기록 검토 또는 신청사건 검토 중 판사실이나 인근 복도에서

소란을 피우는 경우에는 감치 사유에 해당하지 않으므로, 청사관리관에 의한 청사관리권에 기한 퇴거만 가능하다.

법관이 수명법관 또는 수탁판사로서 법정 밖에서 직무를 행하는 경우에도 재판장과 같이

법정질서유지권을 행사한다.

3. 감치·과태료의 대상이 되는 행위

법원조직법 61조 1항은 감치·과태료 제재의 대상으로 다음 세 가지를 규정하고 있다.

가. 법원조직법 58조 2항의 명령을 위배하는 행위

재판장은 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 자의 입정금지 또는 퇴정을 명하거나 기타

법정의 질서유지에 필요한 명령을 발할 수 있는데(법원조직법 58조 2항), 이에 위배하는 행위는 제재의 대상이 된다.

(1) 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 자

법정에서 일반적으로 준수되어야 할 예절을 갖춘 행동, 태도, 복장 등을 결여한 자나 법관의

법정에서의 심리를 방해하는 행위를 할 우려가 있는 자를 말한다. 이러한 문란행위자인지 여부에 대한 판단은 법정질서 유지권의 행사자인 재판장의

재량에 의하여 결정되나 객관적인 합리성이 있어야 한다.

소송관계인(소송당사자, 피고인, 변호인, 검사, 소송대리인 등)뿐만 아니라 방청인도 물론

제재의 대상이 된다.

(2) 입정금지

재판장은 법정질서를 유지하기 위하여 필요하다고 인정한 때에는 다음의 조치를 취할 수

있다(방청·촬영규칙 2조).

① 방청석 수에 해당하는 방청권을 발행하게 하고 그 소지자에 한하여 방청을 허용하는 것

② 법정경위로 하여금 방청인의 의복 또는 소지품을 검사하게 하고 위험물 기타 법정에서 소지함이

부적당하다고 인정되는 물품을 가진 자의 입정을 금하게 하는 것

③ 위 조치에 따르지 아니한 자, 아동, 상당한 의복을 착용하지 아니한 자, 법정에서 법원

또는 법관의 직무집행을 방해하거나 부당한 행동을 할 염려가 있다고 믿을 만한 사정이 인정되는 자의 입정을 금하게 하는 것

나아가 재판장은 당해 사건에서 소란행위를 하여 적발된 자, 다른 사건에서 입정금지를 받은 자가

당해 사건에서도 유사한 행위를 하리라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우 미리 입정금지를 명할 수 있다(법정질서예규 1. 라, 2. 라).

입정금지명령을 받은 자가 있는 경우 재판장은 당해 사건의 후속기일을 개정하기 전에 미리

법정경위 기타 법정경위 업무를 담당하는 자에게 입정금지명령을 받은 자의 입정을 금지하도록 지시한다. 법정경위 등이 재판장의 위와 같은 지시를

받은 때에는 법정에 입정하는 방청인의 주민등록증 또는 그 밖의 신분증 등으로 신원을 확인하여 입정금지명령을 받은 자가 법정에 들어오는 것을

방지하여야 한다(법정질서예규 3).

이와 같이 법원이 법정의 규모, 질서의 유지, 심리의 원활한 진행 등을 고려하여 방청을

희망하는 피고인들의 가족, 친지 기타 일반 국민에게 미리 방청권을 발행하게 하고 그 소지자에 한하여 방청을 허용하는 등의 방법으로 방청인의 수를

제한하는 조치를 취하는 것이 공개재판주의의 취지에 반하는 것은 아니다(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결).

(3) 퇴정명령

퇴정명령이란 법정 밖으로 퇴거를 명하는 것이고, 법정 밖으로 퇴거하면 그 법정이 있는 건물

내에 있다고 하여도 통상은 퇴정한 것으로 된다. 그러나 퇴정명령은 법정질서위반자를 배제하여 파괴된 법정질서를 회복

하기 위한 조치이므로, 조치에 필요한 구체적 상황, 퇴정을 명받은 자의 수, 질서파괴의 정도,

건물 내에 있어서의 법정위치 등 부근의 상황에 따라 법정 밖의 어디까지 퇴거시킬 것인지를 결정하여야 한다. 일반적으로는 방해행위가 당해 법정에

미치지 않는 곳(청사 밖)까지 퇴거시킬 수 있지만, 재판장이 법정경위 등에게 청사 밖까지 퇴거를 명할 경우에는 구체적으로 퇴거위치까지 정하여

지시함이 상당하다.

퇴정명령은 그 대상자를 특정하여야 하고, 필요한 경우 피고인 전원이나 방청인 모두에게 명령을

발할 수 있다. 퇴정명령은 성질상 재판장이 말로 한다. 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 자가 계속 발생하는 경우 미리 법정 내에 있는 자

등에게 법정의 존엄과 질서를 해할 우려가 있는 행위를 할 때에는 즉시 퇴정된다는 취지를 통고한 후 그 위반자에 대하여 법정경위 등 보조자에게

퇴정을 시키게 하는 방식도 유용하다.

민사소송에 있어서 당사자 또는 대리인을 퇴정시킨 경우에는 그 때부터 재판장은 당사자가 불출석한

경우와 같이 취급하여 심리를 진행할 수 있다.

(4) 기타 법정의 질서유지에 필요한 재판장의 명령

법정질서유지권에는 입정금지와 퇴정명령이 있으나 법정의 질서 등을 해할 우려가 있는 행위는 여러

가지 형태로 나타나기 때문에 탄력적인 조치를 취할 수 있도록 광범위한 재량권을 재판장에게 부여하였다. 예컨대, 재판장은 입정명령, 재정명령,

착석명령, 기립명령, 발언금지명령 등을 할 수 있고, 2종 이상의 명령을 동시 또는 순차로 할 수도 있다.

(5) 명령의 형식과 불복 여부

재판장의 명령은 강제로 집행될 수 있고 또 이를 위배하면 제재를 받으므로 대상자에게 도달함을

요한다. 명령의 전달방법은 재판장이 말로 고지하는 외에 법정경위 등에게 고지시키든가 법정 내외에 고시하는 등 여러 가지 방법으로 할 수 있다.

재판장의 명령은 심리중인 사건의 조서에 기재한다.

위 명령에 대한 불복신청은 명령위반시의 제재와 달리 명문의 규정이 없고, 소송지휘권과 그

성질을 달리 하므로 허용되지 않는다. 입장금지나 퇴정명령도 마찬가지로 그 자체에 대해서는 불복신청이 불가능하고 이를 위반하였음을 이유로 한

제재의 당부에 관하여 다툴 수밖에 없다.

나. 재판장의 허가 없는 법정 안에서의 녹화·촬영·중계방송

(1) 개설

누구든지 법정 안에서는 재판장의 허가 없이 녹화·촬영·중계방송 등의 행위를 하지

못한다(법원조직법 59조). 보도를 위한 법정에서의 언론기관의 취재활동은 그 수단과 방법에 따라 법원의 심리와 법정질서를 해하거나 소송관계인의

인격권과 초상권을 침해하고, 나아가 재판의 공정성을 해할 우려가 있기 때문이다.

(2) 사전허가

법정 안에서 녹화 등의 행위를 하려고 하는 자는 녹화·촬영·중계방송 등의 목적, 종류, 대상,

시간 및 소속기관명 또는 성명을 명시한 신청서를 재판기일 전날까지 제출하여야 한다(방청·촬영규칙 4조). 신청서의 양식은 [전산양식

A2930

]과 같다.

재판장은 법정에 출석하는 원고·피고(또는 피고인)의 동의가 있는 때에 한하여 허가를 할 수

있다. 다만, 법정에 출석하는 원고·피고(또는 피고인)의 동의 여부에 불구하고 촬영 등 행위를 허가함이 공공의 이익을 위하여 상당하다고 인정되는

경우에는 그러하지 아니하다.

재판장은 허가를 할 때에는 ① 공판 또는 변론의 개시 전에 한하는 것, ② 법단 위에서 촬영

등 행위를 하여서는 아니된다는 것, ③ 소란스럽게 하여서는 아니 된다는 것, ④ 구속피고인에 대한 촬영 등 행위는 수갑 등을 풀어 불구속 상태로

한 후에 한한다는 것, ⑤ 소년에 대하여는 성명, 연령, 직업, 용모 등에 의하여 그 자가 당해 본인으로 추지될 수 있을 정도로 촬영 등 행위를

하여서는 아니 된다는 것 등의 제한을 두어야 한다

(방청·촬영규칙 5조). 결정서의 양식은 [전산양식

A2931

]과 같다. 촬영허가신청서 및 촬영허가결정문은 당해 사건기록에 편철한다.

[전산양식

A2930

] 촬영허가신청서

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

법정촬영 등 허가신청서

재판장 귀하

1. 신청인

ㅇ 이름 ㅇ 주민등록번호·

ㅇ 소속기관 ㅇ 직위 :

ㅇ 연락처(전화번호) :

2. 동반자

ㅇ 이름 ㅇ 주민등록번호 ㅇ

동반사유 :

※ 별지 사용 가능

3. 촬영일시 : 200 . . . :

4. 촬영장소 :

5. 촬영목적 및 내용·

6. 촬영종류

비디오 녹화( ), 사진촬영( ), 중계방송( ),

기타( )

7. 촬영 기기의 종류 및 개수 :

8. 기타사항 :

위와 같이 신청하오니 허가하여 주시기 바랍니다.

200 . . .

신청인 (인)

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

[전산양식

A2931

] 촬영허가결정서

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

ㅇㅇ법원

법정촬영 등 허가결정

신청인 ㅇㅇㅇ가 제출한 법정촬영신청에 대하여 다음과 같이 허가한다.

- 다 음 -

1. 촬영일시 : 200 . . . :

2. 촬영장소 :

3. 촬영종류

비디오 녹화( ), 사진촬영( ), 중계방송( ),

기타( )

4. 촬영 기기의 종류 및 개수

5. 동반자에 대한 제한

6. 촬영시 주의사항

① 촬영 등 행위는 공판 또는 변론의 개시 전에 한한다.

② 법단 위에서 촬영 등 행위를 하여서는 아니 된다.

③ 촬영 등 행위로 소란케 하여서는 아니 된다.

④ 구속피고인에 대한 촬영 등 행위는 수갑 등을 풀어 불구속 상태로 한 후에

한한다.

⑤ 소년에 대하여는 성명, 연령, 직업, 용모 등에 의하여 그 자가 당해

본인으로 추지될 수 있을 정도로 촬영 등 행위를 하여서는 아니 된다.

7. 기타

200 . . .

재판장 ㅇㅇㅇ (인)

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

(3) 방청인의 녹음·필기 등에 대한 제한

방청인이 법정 안에서 재판 진행상황을 녹음하거나 또는 필기, 소묘 기타의 방법으로 기록하는

행위를 하고 이것이 공정하고 원활한 재판 진행을 방해하는 때에는 재판장은 이를 제지할 수 있다(재일 94-1 Ⅱ. 12. 마).

다. 심리방해 또는 재판의 위신 훼손

폭언·소란 등의 행위로 법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 현저하게 훼손한 자에 대하여는

감치·과태료의 제재를 가할 수 있다(법원조직법 61조 1항).

(1) 행위의 태양

소란에는 구호, 노래, 물건투척, 언어에 의한 모욕, 기물파괴 등을 들 수 있다. 당사자나

소송관계인 등 방청인이 재판진행과 관계없이 소란을 피우거나 다른 방청인들의 방청을 방해하는 행동을 취할 때에는 그 정도에 따라 가벼운 경고,

주의촉구 나아가 감치 등의 제재를 가하되, 재판진행에 큰 지장을 줄 정도가 아닌 한 위와 같은 제재를 발령하는 것을 신중하고도 융통성 있게

함으로써 가능한 한 법정분위기를 온화하게 유도함이 바람직하다.

또한, 법원의 법정 내 방청인석이 아직도 상당히 불편한 점에 비추어 볼 때, 방청인이 다리를

꼬고 앉는 등 법정의 정숙을 해하는 정도가 심하지 아니한 것에 대하여는 제재권 발동을 자제함이 좋을 것이고, 껍을 씹는다거나 잡담을 한다든지

신발을 벗는 등에 대하여는 적절한 제지가 필요하다. 법정 안에서는 휴대전화기, 무선호출기 등의 작동을 정지시키도록 재판개시 전의 녹음방송을

통하여 주의를 환기시켜야 하고, 재판 도중에 휴대전화기 등의 수신음이 울리는 경우에는 즉시 그 작동을 정지시키도록 하는 한편, 이후 다시

수신음으로 인하여 법정의 정숙이 저해되는 경우에는 퇴정을 명할 수 있음을 경고하여야 한다(재일 94-1 Ⅱ. 12. 다).

(2) 위반의 정도

법원의 심리를 방해하거나 재판의 위신을 현저하게 훼손한 정도에 이르러야 한다. 심리의 방해

정도와 현저한 훼손 정도를 판단함에 있어서는 위반행위가 있게 된 경위, 제재가 재판절차에 미치는 영향, 위반자의 지위 등을 종합적으로 고려하여야

한다.

다만, 법정질서유지권의 행사는 방청의 자유, 보도의 자유, 변론권, 재판을 받을 권리 등에

중대한 제한을 가하는 것이므로, 보다 신중하고도 엄격하게 적용하여야 한다.

4. 집단적인 소란행위에 대한 대응

가. 사전예방조치

(1) 개설

재판장은 법정소란이 예상되는 사건의 재판에 임할 때에는 미리

법정등의질서유지를위한재판에관한규칙과 법정질서예규를 숙지해 법정소란 등의 사태에 대비하여야 한다(재일 94-1 Ⅱ. 12. 나).

특히 집단적인 소란행위의 발생이 예상되는 경우에는 법원장 또는 청사관리관과 사전에 긴밀히

협의하여 예방조치를 강구할 필요가 있다.

(2) 예방조치의 내용

재판장은 사건의 내용 기타 제반상황을 종합하여 그 심판기일에 법정 내외에서 법정의 존엄과

질서를 해할 집단적인 소란행위가 발생할 우려가 있다고 판단되는 경우에는 다음의 조치 또는 이에 준하는 조치를 취하여야 한다(법정질서예규 1).

① 소속 법원장에게 요청하여 법정경위 외에 법정경호를 담당할 인원을 증원하여 법정 내외에

적절히 배치하는 일

② 피고인의 좌석과 방청석 사이를 적절한 방법으로 차단하여 방청인의 접근을 금하는 일

③ 주민등록증 기타 신분을 확인할 수 있는 자료를 소지하지 않은 자의 입정금지를 명하는 일

④ 소란행위를 하여 적발되어 법정에의 입정금지명령을 받은 자가 당해 사건에서도 유사한 행위를

하리라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 때에는 미리 그 자의 입정금지를 명하는 일

⑤ 방청인의 인원수를 법정의 규모에 맞게 제한하고 방청인이 그 인원 수에 미달되는 경우에만

선착순으로 새로운 방청인을 입정시키며 그 밖의 사람에 대하여 법정으로부터 일정한 거리까지 접근을 금하는 일

⑥ 법정규모에 맞게 방청권을 발부하고 그 소지자에 한하여 입정을 허용하는 일

⑦ 경찰관의 파견을 요청하는 일

(3) 경찰관의 파견요구

재판장은 법정질서유지권의 행사에 있어서 법정경위 기타 직원을 지휘할 수 있지만, 그것으로

불충분하다고 인정할 때에는 관할경찰서장에게 경찰관의 파견을 요구할 수 있고, 그 요구에 의하여 파견된 경찰관을 지휘할 수 있다(법원조직법

60조). 재판장은 그 파견요구시에 필요로 하는 경찰관의 인원, 복장(제복 또는 사복), 파견을 필요로 하는 시간 등을 스스로 판단, 지정하여야

하고, 필요한 경우 청사관리권자와 협의할 수 있다.

경찰관 파견요구를 취한 경우 재판장은 방청인에 대하여 그 조치를 취하게 된 사유와 원만한

재판진행이 가능하다고 인정되는 경우에는 그 조치를 해제할 것이라는 취지를 설명하고, 당해 사건의 심판을 마친 때에는 다른 사건의 재판에 영향이

없도록 위 조치를 즉시 해제하여야 한다(법정질서예규 4).

(4) 법정경위의 활용

법정경위의 근무위치는 원칙적으로 법정후문(출입구)이고, 특히 필요한 경우에 한하여 잠시 이동할

수 있을 뿐이다(재일 77-3).

법정경위가 참여사무관의 업무를 보조하는 경우 그 본연의 업무가 소홀하게 될 우려가 있으므로,

위와 같은 업무보조는 반드시 참여주임에 맡

기고 법정경위는 자신의 업무에 충실하여야 한다. 또한, 집행관을 사용하기 어려운 사정이 있다고

인정되는 때에는 법정경위로 하여금 소송서류를 송달하게 할 수 있으나(법원조직법 64조 3항), 본연의 업무에 소홀히 하지 않는 범위 내에서

활용되어야 할 것이다.

나. 소란행위가 발생한 경우의 조치

재판장은 재판기일에 법정의 존엄과 질서를 해할 소란행위가 법정 내외에서 발생한 경우에는 그

정도에 따라 다음 각호의 조치 기타 상황에 적절한 조치를 취한다(법정질서예규 2).

① 즉시 소란행위를 중단할 것을 명하고, 그 명령에 위반하는 자는 감치 등의 제재를 받으며

향후의 재판기일 방청이 불허될 수 있음을 경고한다.

② 소란행위를 한 자를 적발하여 그 정도에 따라 퇴정을 명하거나 감치 또는 과태료의 재판을

받게 한다.

③ 방청인 중에서 소란행위를 한 자를 가려내기 위하여 필요한 경우에는 이를 가려내기까지 모든

방청인의 법정출입을 금한다.

④ 소란행위를 하여 적발된 자에 대하여 법원조직법 58조 2항에 따라 향후 당해 사건을

심판하는 법정에의 입정금지를 명한다.

⑤ 소란행위가 있은 당해 기일의 조서에 소란행위의 구체적인 내용과 소란행위자의 인적사항을

기재하게 한다(민소 154조 4호).

5. 감치·과태료의 재판

가. 구속

(1) 개설

감치의 재판을 하기 위하여는 우선 위반행위자를 확보하는 것이 중요하다. 위반행위가 종료된

날부터 20일을 경과하면 감치의 재판을 할 수 없기 때문이다.

위반자의 구속은 제재권의 발동을 위한 보전처분적 성질을 가지는 것이므로, 장래의 제재권 발동을

전제로 하지 아니한 채 단순히 법정 등의 질서유지를 위한 수단으로 위반자를 구속하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 실제로 제재권을 발동할

것인지 여부는 오로지 법원의 재량에 맡겨져 있으므로, 당초에는 제재권을 발동할 의도로 위반자를 구속하였다가 후에 사정변경 등을 이유로 제재를

가하지 아니할 수 있다.

구속은 위반행위가 있은 현장에서 이루어지는 것이 보통일 것이나, 현장에서 도주하는 위반자를

추적, 체포하는 경우와 같이, 위반행위의 현장으로부터 다소의 시간적, 장소적 간격이 있더라도 무방하다.

구속하였던 위반자를 일단 석방하였다가 동일한 위반행위를 이유로 다시 구속하는 것은 허용되지

아니한다. 그러나 구속한 때로부터 24시간 이내에 제재의 재판을 하지 아니하여 위반자를 석방하였더라도 제재의 재판 자체는 위반행위의 종료일로부터

20일 이내에는 언제든지 이를 할 수 있으므로, 석방된 위반자를 다시 소환하여 제재의 재판을 할 수 있다.

(2) 구금명령

재판장은 감치의 대상이 되는 위반행위가 발생하면 그 장소에서 법원직원·교도관 또는 경찰관에게

말로 위반자의 구속을 명하고(법원조직법 61조 2항), 법원직원·교도관 또는 경찰관은 위반자를 법원이 지시하는 장소에 유치한다(법정질서규칙 5조

1항). 여기서 유치(留置)라 함은 반드시 일정 시설에 가두는 것만을 뜻하는 것이 아니고, 예컨대 재판장이 즉시 법정질서위반에 관한 재판절차를

개시하기 위하여 법정의 한 쪽 구석에 데리고 있도록 명하는 경우와 같이 법정 안에서 그 자의 도망을 방지하고 있는 것도 포함하는 개념이다.

위반자를 구속함에 있어 영장을 필요로 하지 아니한다. 구속사유로 되는 위반행위는 법원이 직접

인지하거나 인지할 수 있는 현행범적인 것이고, 위반자를 구속한 때에는 24시간 이내에 감치에 처하는 재판을 하므로 구속이 일시적이기 때문이다.

구속한 당일에 재판할 경우에는 법원 내의 적당한 장소를 유치장소로 지정하면 되지만, 구속한

다음날을 재판기일로 지정하는 경우에는 경찰서 유치장, 교도소 또는 구치소를 유치장소로 지정하여야 한다. 이 경우 재판장은 그 시설의 장에게

구금명령서(전산양식

A2550

)를 작성·송부하여야 한다(법정질서규칙시행예규 3조).

나. 구속하지 아니한 경우의 기일통지

위반자를 구속하지 아니하는 때에는 위반자의 인적사항 및 주소 등을 확인한다. 감치 재판은

위반행위 종료일부터 20일 이내에 실시하여야 하고 소환장이 송달되지 아니하면 감치 재판을 할 수 없는 경우가 발생하므로, 그 자리에서 재판기일을

말로 통지하고 영수증을 수령함이 상당하다.

위반자가 재판장의 출입금지명령에 반하여 도주하거나, 법원직원 등에 의한 구속을 벗어나 도주한

때에 인적사항을 알고 있는 경우에는 재판기일을 통지하여 소환한다. 다만, 위반행위가 종료된 날로부터 20일이 경과하면 재판을 할 수 없으므로,

재판기일 및 그 통지에 있어서 그 기간을 넘기지 않도록 주의하여야 한다. 또한, 공시송달에 의한 기일통지도 이론상 가능하나, 20일이 경과할

가능성이 있어 실무상으로는 사실상 이를 통한 기일통지는 어렵다고 생각된다.

다. 재판 시기

(1) 원칙

재판은 특별한 사유가 없는 한 위반행위가 있은 날에 하여야 한다(법정질서규칙 4조 1항).

제재는 적시에 적절하고도 신속하게 가하여지고 즉시 집행되어야 그 목적을 달성할 수 있으며, 절차의 신속화는 제재 재판의 기본적 성격의 하나이기

때문이다. 이 규정은 훈시규정이다.

그리고 위반자에 대한 감치의 경우에는 바로 절차를 개시하는 것으로 족하고, 증인출석의무 위반자

감치[제24장(증인) 105쪽 이하 참조]와는

달리 별도의 감치재판개시결정은 하지 아니한다.

(2) 위반자를 구속한 때

위반자를 구속한 때에는 구속한 때부터 24시간 이내에 재판을 하여야 하고, 위반자를 구속한

때부터 24시간 이내에 감치에 처하는 재판을 하지 아니한 경우 석방하여야 한다(법정질서규칙시행예규 3조). 이 때 재판장은 석방명령서(전산양식

A2551

)를 작성하여 당해 경찰서장·교도소장 또는 구치소장에게 송부히여야 한다.

구속한 때부터 24시간 이내에 감치에 처하는 재판을 한 때에는 그 재판의 집행을 개시하기까지

24시간을 초과하더라도 구속할 수 있다.

(3) 위반자를 구속하지 아니한 때

위반행위가 종료된 날로부터 20일을 경과하면 재판을 할 수 없으므로(법정질서규칙 4조 2항),

이 기간 내에 위반자를 소환하여 재판하여야 한다. 송달은 형사소송법의 관련규정을 준용한다(법정질서규칙시행예규 9조).

라. 심리

(1) 관할법원

재판은 '위반행위를 직접 알게 된 법원'이 행한다(법정질서규칙 3조).

법원조직법 61조는 관할법원을 제한하지 않고 있으나, 규칙은 위반행위를 직접 알게 된 법원으로

한정하였다.

(2) 위반자의 출석

재판은 절차의 공정을 기하고 변명의 기회를 부여하기 위해 위반자의 출석 없이는 이를 할 수

없다. 다만, 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 재판장의 허가 없이 퇴정한 때 또는 재판장의 질서유지를 위한 퇴정명령을 받은 때에는 그러하지

아니하다(법정질서규칙 6조 1항).

불출석한 위반자를 구인할 수 있는 규정이 없고, 형사소송법의 구인규정이 준용된다고 할 수도

없으므로, 불출석한 위반자를 구인할 수는 없다.

(3) 심문

① 인적사항의 확인

위반자가 출석한 경우 성명·주민등록번호·주소·직업 등을 통하여 인적사항을 확인한다. 위반자가

인적사항 등을 묵비하는 경우에는 본인의 특정을 위하여 사진촬영이나 지문채취 등의 조치를 취하고, 조서 또는 재판서 등에 촬영한 사진 등을

첨부하는 등의 조치를 할 필요가 있다.

감치 집행시 집행통지서를 위반자가 지정하는 일정한 신분관계에 있는 자에게 서면으로 통지하여야

하므로(법정질서규칙 23조 8항), 위반자를 감치에 처하고자 할 때에는 재판기일에 위반자를 신문함에 있어 통지를 받을 자의 인적사항도 확인하여

조서에 기재하여야 한다.

② 위반행위의 내용고지 및 변명기회 부여

출석한 위반자에게는 위반행위의 내용을 고지하고, 변명할 기회를 부여하여야 한다(법정질서규칙

6조 2항).

③ 증거조사

재판기일에서의 사실조사는 법원의 직권으로 하는 것이므로(법정질서규칙 6조 3항), 위반자에게

증거신청권과 반대신문권이 없다.

직권에 의한 사실조사의 방법으로는 위반자 본인에 대한 신문, 법정경위, 법원직원, 방청인 등의

참고인 신문, 위반행위로 인하여 파손된 기물이나 현장의 확인 등을 들 수 있다.

④ 보조인

위반자는 재판지연의 우려가 없는 때에 한하여 변호사의 보조를 받을 수 있다(법정질서규칙

7조). 따라서 일반 형사재판에서는 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매와 호주가 보조인으로 될 수 있으나, 감치

재판에서는 변호사만이 보조인으로 될 수 있다. '재판지연의 우려가 없는 때'를 판단함에 있어서는 위반행위가 있은 날 이외의 날을 재판기일로

정하지 않는 이상 위반행위가 있는 날에 재판하는 데에 있어 지장이 있는지 여부가 중요한 기준이 된다.

보조는 형사소송법상의 보조와는 개념을 달리 하는 것으로서 단순히

위반자를 원조한다는 정도의 의미에 불과하고, 보조인 고유의 소송행위권한은 없다. 다만,

보조인이 선임된 경우에는 적당한 방법으로 재판기일을 고지하여 보조인으로 하여금 재판에 관여할 기회를 부여함이 상당하다.

(4) 제척·기피

위반행위를 직접 알게 된 법원이 행하는 감치 재판의 성질에 비추어 감치 재판에서는 법관에 대한

제척이나 기피의 문제가 생길 여지가 없으므로, 제척·기피는 허용되지 않는다.

마. 결정

(1) 감치·과태료 결정

법원은 위반자에 대하여는 20일 이내의 감치 또는 100만 원 이하의 과태료에 처하거나 이를

병과할 수 있다(법원조직법 61조 1항).

요건에 해당하는 행위가 독립하여 1개의 행위를 형성하는 경우에는 각 별로 제재를 과할 수

있지만, 포괄적으로 1개의 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 단일의 행위로서 제재를 부과하여야 한다.

제재의 부과에 있어서는 본안소송 관계인의 정상적인 소송활동을 제한하지 아니하도록 그 종류의

선택과 양정에 신중을 기하여야 하고, 사실오인, 특히 위반자 동일성 인정에 있어서의 오류가 없도록 주의하여야 한다.

감치결정을 한 때에는 감치 장소를 지정하여야 하는데, 구속 또는 형의 집행중에 있는 자에

대하여는 그 구금시설을 감치 장소로 지정한다(법정질서규칙 7조의2).

(2) 법정에서의 선고

감치·과태료 결정은 법정에서 선고함으로써 그 효력이 발생한다(법정질서규칙 10조 1항 전단).

즉, 일반적인 결정은 송달 기타 상당한 방법으로 고지하는 것으로 그 효력이 생기지만, 감치 재판은 법정에서의 선고로써 효력이 발생한다. 따라서

결정서가 위반자에게 송달되기 전이라도 감치결정의 집행이 가능하다.

재판기일에 위반자가 출석하였는지 여부는 결정의 효력 발생에 아무런 영향이 없다.

감치 재판의 선고는 원칙적으로 법정에서 하여야 한다. 위반자가 구금되어 있는 경찰서 등에

출장하여 재판할 경우에는 법원조직법 56조 2항에 따라 법원장의 허가를 받아야 한다.

재판을 선고하는 때에는 위반행위의 요지와 적용법조를 명시하고 위반자가 출석한 경우에는 불복할

기간과 법원을 알려 주어야 한다(법정질서규칙 10조 1항 후단). 불출석한 위반자에 대하여는 결정서에 불복기간과 불복절차를 부기하여 송달하고

있다.

감치결정은 가능한 한 감치 사유의 심리를 종료한 후 결정의 선고를 위한 별도 기일을 지정하지

않고 그 기일에 바로 선고하는 것이 집행절차나 업무의 간소화라는 측면에서 바람직하다. 따라서 특히 위반자가 감치 재판기일에 출석하여 감치결정을

하는 경우에는 미리 경찰관 등을 대기시키는 등의 방법으로 곧바로 집행이 가능하도록 준비하여야 한다.

(3) 재판서의 작성

재판을 한 때에는 그 재판을 한 법관이 재판서를 작성하고 서명날인하여야 한다. 재판서에는

위반자의 성명·주거 기타 위반자 본인의 특정에 필요한 사항과 재판의 주문 및 위반행위의 요지와 적용법조를 기재하여야 하는데, 감치결정은

[전산양식

A2554

]를, 과태료결정은 [전산양식

A2555

]를 사용한다(법정질서규칙시행예규 5조).

다만, 재판을 한 법관은 재판의 내용을 조서에 기재하게 하여 재판서의 작성에 갈음할 수

있다(법정질서규칙 11조).

(4) 불처벌결정

법원은 위반행위가 인정되는 경우에도 감치 또는 과태료에 처함이 상당하지 아니하다고 인정되는

때에는 불처벌의 결정을 할 수 있다(법정질서규칙 9조). 예컨대, 위반자가 고령으로 감치함에 상당하지 아니하는 경우, 일시적 충동으로 인하여

위반행위를 하였고 개전의 정이 뚜렷한 경우, 감

치를 하게 되면 원만한 재판진행에 방해가 될 경우 등을 들 수 있다. 불처벌결정은 [전산양식

A2556

]을 사용한다(법정질서규칙시행예규 5조).

(5) 석방

불처벌결정을 하거나 과태료에 처한 때에는 위반자의 석방을 명하여야 한다. 석방은 위반자가 법원

내의 장소에 유치된 때에는 말로 명령하여도 무방하나, 위반자가 법원 이외의 장소(경찰서유치장, 교도소 또는 구치소)에 유치된 때에는 긴급한

경우를 제외하고는 그 시설의 장에게 석밤명령서(전산양식

A2551

)를 송부함으로써 한다(법정질서규칙시행예규 3조 2항).

(6) 송달

위반자가 출석하지 아니한 상태에서 재판을 선고한 때에는 지체 없이 재판서 또는 재판의 내용을

기재한 조서의 등본을 위반자에게 송달하여야 한다(법정질서규칙 10조 2항). 재판의 효력은 법정에서의 선고에 의하여 이미 발생하였지만 불출석한

위반자에게 불복의 기회를 부여하기 위해서이다.

송달방법은 형사소송법의 관련규정에 준하여 행한다(법정질서규칙시행예규 9조).

바. 조서 작성

재판기일에 참여한 법원사무관등은 사건기록 등을 조제하고, 조서를 작성하여야 한다(법정질서규칙

8조). 불처벌의 결정도 재판의 일종이므로, 기록을 조제하여야 한다.

(1) 기록

법원사무관등은 재판이 있은 후에 지체 없이 전산입력하고(이른바 '사후 등재', 법정질서규칙

25조 2항), 기록표지는 [전산양식

A1090

]을 사용한다.

사건부호는 '정고'를 부여하고(사건부호예규), 기록은 별책으로 편성한다(법정질서규칙 25조

1항). 재판원본의 보존기간은 5년이다(재판사무규칙 별표 2).

(2) 조서의 작성

법원사무관등은 ① 재판기일의 일시와 장소, ② 법관, 법원사무관등의 관직, 성명, ③ 위반자,

보조인의 성명, ④ 위반자의 구속 여부와 구속하였을 경우에는 24시간 이내에 감치에 처하는 재판을 하지 아니하여 석방하였는지 여부 및 그 구속

또는 석방의 일시, ⑤ 위반자의 출석 여부 및 위반자가 정당한 사유 없이 출석하지 아니하거나 재판장의 허가 없이 퇴정하거나 또는 재판장의

질서유지를 위한 퇴정명령을 받아 위반자의 출석 없이 재판하는 때에는 그 사유, ⑥ 위반행위의 요지, ⑦ 위반자에게 변명할 기회를 준 사실과 그

진술한 사실의 요지, ⑧ 사실조사에 관한 사항, ⑨ 재판의 선고일시, ⑩ 출석한 위반자에게 불복할 기간과 불복할 법원을 알려준 사실 등을 기재한

조서를 작성하고, 재판장과 참여한 법원사무관등이 조서에 기명날인한다(법정질서규칙 8조).

조서 양식은 위반자가 출석한 경우에는 [전산양식

A2552

]를, 불출석한 경우에는 [전산양식

A2553

]을 참조한다(법정질서규칙시행예규 4조).

6. 항고 및 특별항고

가. 개설

법원조직법에 의한 감치·과태료의 재판을 받은 위반자의 불복방법은 '항고·특별항고'이다. 이는

민사소송법상 불출석증인에 대한 감치·과태료 재판에 대한 불복방법이 '즉시항고'인 것과 구별된다.

지방법원·가정법원 또는 그 지원의 제1심 법원에서 감치·과태료 재판을 받은 경우에는 항고를 할

수 있고(법정질서규칙 12조), 이러한 항고에 대한 항고법원의 결정에 대하여 다시 불복이 있으면 특별항고를 할 수 있다.

한편, 고등법원·특허법원 또는 지방법원 항소부에서 감치·과태료의 재판을 받은 경우에는

특별항고밖에 할 수 없다(법정질서규칙 20조).

나. 항고·특별항고사유

항고사유는 ① 감치·과태료의 양정이 과중하다고 인정할 사유가 있는 경우, ② 재판에 영향을

미친 법령에 위반이 있는 경우의 두 가지로 한정된다(법정질서규칙 12조 1항). 따라서 '사실문제'는 원칙적으로 항고사유에서 제외되어 있다.

특별항고사유는 재판 또는 결정에 영향을 미친 사유가 ① 헌법에 위반하거나 헌법해석이 부당한

때, ② 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석이 대법원 판례와 상반된 때로 한정된다(법정질서규칙 20조 1항).

다. 불복기간

항고는 재판의 선고일부터 3일 이내에 하여야 한다. 다만, 위반자가 출석하지 아니한 때에는

재판서 또는 조서의 등본이 위반자에게 송달된 날부터 항고제기기간을 기산한다(법정질서규칙 12조 3항).

특별항고는 그 결정 또는 재판의 고지일부터 3일 이내에 하여야 한다(법정질서규칙 20조

1항).

재판을 받은 자는 자기가 책임질 수 없는 사유로 적법한 제기기간 내에 항고를 하지 못한 때에는

그 사유가 종료한 날부터 3일 내에 재판법원에 항고권의 회복청구를 할 수 있다(법정질서규칙 19조 1항·2항). 이는 형사소송법에 있어서의

상소권 회복청구절차와 동일한 취지에서 규정된 것이다. 항고권 회복청구는 항고를 전제로 하는 것이므로 항고장과 함께 제출하여야 한다(법정질서규칙

19조 2항). 항고권 회복청구에 대하여는 재판법원이 결정으로 재판하여야 하고, 이 결정에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없다. 또 통상의

상소권 회복절차와 달리 항고권 회복청구는 집행을 정지하는 효력이 없다. 항고권 회복청구서가 제출되면 사건부호는 '정기'를 부여하고,

재판사건기록에 합철한다(법정질서규칙시행예규 2조 3항).

재판을 받은 자가 경찰서 유치장, 교도소 또는 구치소 등 시설에 구금

또는 감치되어 있는 경우 항고의 제기기간 내에 항고장을 그 시설의 장 또는 그 직무를 대리하는

자에게 제출한 때에는 그 제기기간 내에 항고를 한 것으로 보고(법정질서규칙 18조), 이는 항고권 회복청구에도 준용된다(법정질서규칙 19조

3항).

라. 재판법원의 처리

재판법원은 항고가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 원재판을 취소하고 다시 재판하여야

하고(재도의 고안), 원결정보다 중한 재판을 하지 못한다(불이익변경금지의 원칙, 법정질서규칙 15조의2). 원결정 중 일부에 대하여만 변경한

경우 항고사건 전부가 종료한 것이 아니므로, 사건 중 잔존부분을 항고심에 송부한다. 이 경우 항고심은 불복신청 중 잔존하는 부분에 대하여만

재판한다.

그 이외에는 즉시 의견서를 첨부하여 사건기록을 항고법원에 송부하여야 한다. 항고의 절차가

규칙에 위반된 경우 항고법원이 기각결정을 하도록 되어 있으므로(법정질서규칙 15조), 항고기간을 도과한 때, 항고장에 항고이유서를 기재하지

아니한 때에도 재판법원은 지체없이 항고법원으로 기록을 송부하여야 한다. 이는 형사항고절차에서 원심법원의 항고기각 결정(형소 407조),

민사항고절차에서 원심법원의 항고장각하명령(민소 443조, 402조), 집행항고절차에서 원심법원의 각하결정(민집 15조)과는 구별되는 것으로,

신속하게 재판, 집행이 이루어지는 감치 재판의 성질에 기인한다고 할 것이다.

마. 변호인

항고인은 변호사를 변호인으로 선임할 수 있다(법정질서규칙 17조). 1심 재판절차에서의

변호사는 보조인으로 사건에 관여하지만, 항고심은 원 재판이 법령에 위반하는 것을 이유로 하여 그 당부를 판단하는 절차이므로 법률전문가인 변호사가

본인의 변호인으로 절차에 관여할 수 있다.

항고인의 본안소송 대리인은 특별항고에 대한 대리권을 가지지 않으므로 특별항고시에는 새로이

대리인선임절차를 거쳐야 한다.

바. 집행정지

항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다. 다만, 재판법원 또는 항고법원은 항고에 대한

결정이 있을 때까지 결정으로 주거제한 기타 적당한 조건을 붙여 재판의 집행을 정지할 수 있다(법정질서규칙 14조). 위반자에게 신청권이

없으므로, 설령 위반자가 집행정지신청을 하였더라도 집행법원 또는 항고법원에 결정을 촉구하는 의미가 있을 뿐이다. 따라서 집행정지신청서가 제출되면

사건부호를 부여하지 아니하고 문건으로 접수하여 재판사건기록에 가철한다.

감치 집행정지결정의 기재례는 [전산양식

A2561

]에 마련되어 있다.

집행정지결정을 한 경우 재판법원 또는 항고법원은 집행정지결정을 첨부한 석방명령서를 당해

경찰서장·교도소장 또는 구치소장에게 송부한다.

사. 항고법원의 처리

항고사건의 접수와 사무분담은 형사항고사건에 준하여 처리한다(법정질서규칙 26조). 다만,

서울가정법원에서의 항고사건의 접수와 사무분담은 호적과태료의 재판에 대한 즉시항고사건에 준한다(법정질서규칙 26조 단서). 사건부호는 '정로'로

하고, 기록표지는 [전산양식

A1091

]을 사용한다.

항고법원은 항고의 절차가 규칙에 위반된 때 또는 항고가 이유 없는 때에는 결정으로 항고를

기각하여야 하고, 항고가 이유 있는 때에는 결정으로 원재판을 취소하고 다시 재판하여야 한다.

불이익변경금지의 원칙에 따라 원결정보다 중한 재판을 하지 못하고(법정질서규칙 15조의2),

결정은 송달 기타 상당하다고 인정되는 방법에 의하여 고지함으로써 그 효력이 발생한다(법정질서규칙 16조).

7. 감치·과태료의 집행

가. 감치의 집행

(1) 집행명령

감치에 처하는 재판은 그 재판을 한 법원의 재판장의 명령으로 집행한다. 위반자의 구속 및

감치의 재판에 관한 사항은 '법원'의 권한이지만, 그 재판의 집행에 관한 사항은 '재판장'의 권한이라는 점에 유의하여야 한다.

집행명령은 재판장이 법원직원·교도관 또는 경찰관(위반자가 구속 또는 형의 집행 중에 있을

때에는 그 시설의 장)에게 재판서 또는 재판의 내용을 기재한 조서의 등본이나 초본을 첨부한 집행명령서를 교부함으로써 이루어진다. 항고심에서

원재판을 취소하고 다시 감치에 처하는 재판을 하는 경우에도 같다(법정질서규칙 21조 1항·2항). 집행명령서의 양식은 [전산양식

A2557

]과 같다.

다만, 급속을 요하거나 기타 부득이한 사정이 있는 때에는 집행명령서를 첨부하지 아니하고

집행명령을 할 수 있고 이 경우에는 재판을 선고한 날부터 2일 이내에 감치시설의 장에게 재판서 또는 재판의 내용을 기재한 조서의 등본이나 초본을

교부하여야 한다(법정질서규칙 21조 2항).

(2) 집행기간

감치에 처하는 재판은 그 선고일부터 3월이 경과된 후에는 집행할 수 없다(법정질서규칙 21조

5항). 이는 위반행위가 종료된 날부터 20일이 경과하면 재판을 할 수 없다는 규정(법정질서규칙 4조 2항)과 함께 감치 재판을 제한하는

규정으로, 제재를 빠른 시일 내에 부과하고 집행함으로써 그 목적을 달성하고, 위반자로 하여금 언제 제재를 당할지도 모른다는 불안정한 상태에

놓이는 것을 방지하기 위한 것이다.

감치에 처하는 재판에 대하여 위반자가 불복(항고·특별항고)할 것을 예상하여 집행을 보류할 경우

감치의 집행기간을 도과하여 집행이 불가

능하게 될 수 있으므로, 즉시 집행명령을 하는 것이 바람직하다. 다만, 현재 구속집행 중에

있는 피의자에 대하여 즉시 감치를 집행할 경우 수사기관에서의 구속기간이 사실상 연장되는 결과를 초래하므로, 이 경우에는 공소제기된 후 또는

불기소처분된 이후에 집행하도록 함이 바람직하다.

(3) 집행을 위한 구인

감치결정을 집행하기 위해서는 위반자를 감치시설로 인치하여야 하는데, 집행명령서만으로는 그

강제력을 행사할 수 없다. 재판장은 집행장(전산양식

A2558

)을 작성하여 집행명령서와 함께 법원직원·교도관 또는 경찰관에게 교부하여야 한다. 집행장에는 재판을

받은 위반자의 성명·주거 기타 위반자 본인의 특정에 필요한 사항과 감치의 기간 기타 감치의 집행에 필요한 사항을 기재하고 재판장이 서명날인하여야

한다(법정질서규칙 21조 3항·4항), 이때 집행장의 유효기간이 감치결정의 집행기간인 선고일부터 3월의 기간을 넘지 않도록 유의하여야 한다.

(4) 기간 계산

감치의 기간은 감치에 처하는 재판의 선고일부터 기산한다. 다만, 재판의 선고 후에 있어서도

법원조직법 및 법정등의질서유지를위한재판에관한규칙에 의하여 구금되지 아니한 일수는 감치의 기간에 산입하지 아니한다. 초일은 그 시간에 불구하고

이를 1일로 계산한다.

원재판을 취소하고 다시 감치에 처하는 재판을 한 경우에 이를 집행함에 있어서는 그 감치 기간에

원재판의 집행에 의하여 구금된 기간을 산입한다(법정질서규칙 22조).

(5) 집행정지

감치에 처하는 재판을 받은 위반자가 그 집행에 의하여 현저히 건강을 해할 우려가 있거나 기타

상당한 사유가 있는 경우 법원은 직권 또는 위반자의 신청에 의하여 결정으로 주거제한 기타 적당한 조건을 붙여 그 집행을 정지할 수

있다(법정질서규칙 21조 6항), 제재가 법정 등의 질서를 유지하고 재판의 위신을 지키기 위한 것이기 때문에 위와 같은 사유

가 있는 경우에 한하여 그 집행의 정지를 인정하는 것이 적당하기 때문이다.

(6) 집행방법

재판장의 명을 받은 법원직원, 교도관 또는 경찰관은 위반자를 감치시설에 구인하고 그 시설의

장에게 집행명령서(전산양식

A2557

)를 교부하여야 한다. 감치에 처하는 재판의 집행을 명하는 경우에 감치시설과의 거리관계 등으로 인하여

즉시 감치시설에 유치하기 어려운 때에는 재판장이 가까운 경찰서유치장 등을 지정하여 위반자를 24시간까지 일시적으로 유치하게 할 수 있다. 이

때에는 집행명령서에 그 취지를 부기하여야 하고, 위반자를 일시 유치한 시설의 장은 그 유치를 종료한 때에는 집행명령서에 그 취지를 부기하여야

한다. 유치기간은 감치의 기간에 산입한다. 유치사유가 해소된 때에는 법원직원, 교도관 또는 경찰관은 지체 없이 위반자를 감치시설에 구인하여야

한다(법정질서규칙 23조 1항 내지 6항).

감치시설의 장은 감치에 처하는 재판을 받은 위반자를 유치한 때 및 그 집행을 종료한 때에는

수용통보서 및 석방통보서에 의하여 지체 없이 법원에 그 사실을 통보하여야 한다. 이 경우 감치에 처하는 재판을 받은 위반자가 유치명령에 의하여

일시유치된 사실이 있는 때에는 집행명령서에 부기된 내용을 수용통보서에 기재하여야 한다(법정질서규칙 23조 7항).

감치에 처하는 재판을 받은 위반자를 감치시설에 유치함에 있어서는 행형법 중 미결수용자에 대한

수용절차에 의한다(법정질서규칙 23조 8항).

(7) 집행통지

재판장은 감치시설의 장으로부터 위반자가 감치시설에 유치된 사실을 통보받으면 그때부터 3일 안에

위반자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 호주 중 그가 지정하는 자에게 감치 집행의 일시, 장소, 감치결정의 이유와 보조인 또는

변호인을 선임할 수 있는 취지를 감치집행통지서(전산양식

A2560

)로 통지하여야 한다(법정질서규칙 23조 8항).

다만, 현실적으로 3일 안에 서면으로 통지하는 것이 반드시 용이하지

않으므로, 가능한 한 신속히 위반자의 가족 등에게 감치 사실을 통지할 필요가 있다. 따라서

담당재판부의 법원사무관등은 감치시설의 장으로부터 위 통보를 받는 즉시 감치시설의 관계자와 연락을 취하여 위반자가 통지를 원하는 사람의 인적사항과

연락처(전화번호 등)를 확인하여 기록의 적당한 부분(통보서 등) 여백에 그 취지 및 연락처를 기재하고 전화나 팩스 등의 방법으로 대상자에게 먼저

통지한 후 정식의 감치집행통지서를 통한 통지절차를 밟도록 하는 것이 바람직할 것이다. 물론 감치 재판기일에 위반자가 통지를 원하는 사람의

인적사항과 연락처(전화번호 등) 등이 확인되어 있는 경우에는 그 사람에 대하여 위와 같은 통지절차를 밟으면 된다.

(8) 구속 중인 위반자에 대한 집행

현재 구속 또는 형의 집행 중에 있는 자에 대하여 감치의 재판을 하는 것도 가능하다. 이

경우에는 감치 재판절차에서 인신이 구속되지 아니한 위반자에 대한 경우에 준하여 집행을 하면 되는데, 법원은 그 재판서 및 감치시설의 장의

수용통보서 또는 석방통보서의 등본을 그 구속이 행하여진 사건이 계속되어 있는 법원 또는 수사관서에 송부하여야 하고(법정질서규칙 25조 3항),

그 법원 또는 수사관서는 송부받은 감치 집행 관계서류를 구속관계서류에 연속하여 편철하여야 한다(4항).

구속 및 형의 집행에 우선하여 감치의 집행을 하며, 감치의 집행 중에는 구속 및 형의 집행과

피감치인이 당사자로 되어 있는 본래의 소송절차가 정지된다(법원조직법 61조 4항). 다만, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 소송절차의 속행을

명할 수 있다(법원조직법 61조 4항 단서). 이는 구속피고인이 법정소란 행위로 본래의 소송절차를 진행할 수 없게 하여 법정기간 내에 사건을

종결할 수 없도록 유도함으로써 결국은 구속기간의 만료를 이유로 석방되도록 획책하는 경우에, 피고인을 퇴정시키고 소송절차를 진행하는 방안 대신에

법원이 취할 수 있는 유력한 대책의 하나이다.

나. 과태료의 집행

법정질서위반에 관한 과태료의 재판에는 검사가 관여하지 아니하므로, 재판장은 재판서 또는 재판의

내용을 기재한 조서의 등본을 첨부한 과태료집행촉탁서(전산양식

A2559

)를 검사에게 송부하여 그 집행을 촉탁한다(법정질서규칙시행예규 8조).

과태료재판의 집행절차는 민사집행법의 규정에 따르나, 집행을 하기 전에 재판서의 송달은 요하지

아니한다(비송법 249조). 과태료의 재판은 검사의 명령으로 집행한다(법정질서규칙 24조, 비송법 249조).

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